[Archives] Bicentenaire du code de commerce

Publié le 02 février 2007

Discours de Pascal Clément, ministre de la Justice, garde des Sceaux au Grand Amphithéâtre de la Sorbonne

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Madame le président du tribunal de commerce de Paris, président de la conférence des juges consulaires de France, président de l’association du bicentenaire du code de commerce,

Messieurs le président et président honoraire de la chambre commerciale de la cour de cassation,

Monsieur le Procureur près le TGI de Paris,

Mesdames, messieurs,

Je suis particulièrement heureux de pouvoir ouvrir cette deuxième journée d’étude consacrée au droit économique, car il s’agit là d’une occasion d’aborder une matière tout à fait essentielle et qui me tient à cœur.

Afin de célébrer le bicentenaire du code de commerce, vous avez réuni, Madame la présidente, des personnalités éminentes pour marquer l’importance du droit dans la vie économique.

Il est certain que la codification est un élément majeur de la cohérence et de l’accessibilité du droit, car elle permet de rassembler des textes et d’en offrir une vision globale.

A ce titre, le code de commerce offre un outil pratique pour les opérateurs économiques. Dès son élaboration et sa promulgation en 1807, il poursuivait déjà cet objectif. A l’époque, ont ainsi été codifiés un certain nombre de textes, en les enrichissant de pratiques anciennes.

Mais, il faut le reconnaître, l’œuvre de codification n’a pas été un long fleuve tranquille. En effet, dès le 19è siècle, on a assisté à une décodification du droit commercial, l’essentiel de la matière n’ayant pas été intégrée dans ce code par le législateur. Ainsi la grande loi du 24 juillet 1866 sur les sociétés n’a-t-elle pas été intégrée au code, mais au contraire a abrogé les dispositions de celui-ci relatives au droit des sociétés.

De même, les textes du 20è siècle ont-ils été des lois autonomes, bien que durables. On peut par exemple citer la loi de 1909 sur la vente et le nantissement du fonds de commerce.

C’est pourquoi, depuis le milieu du 20è siècle, une volonté de refonte du code de commerce a été manifestée.

Afin de s’adapter aux évolutions permanentes de la matière économique, il a été décidé de constituer à droit constant le code de commerce.

Grâce à cette codification à droit constant, un nouveau code de commerce a pu voir le jour le 18 septembre 2000. Il a abrogé le code de 1807 qui ne comprenait plus que quelques maigres articles.

Complété par le code monétaire et financier, il a ainsi pu servir de base aux importantes réformes du droit économique qui ont été menées ces dernières années.

Le droit commercial ne peut plus en effet être le reflet des simples coutumes commerciales. Il doit être en harmonie avec la société d’aujourd’hui, être utile aux acteurs économiques tout en protégeant leurs partenaires. Il est, pour beaucoup de ses règles, issu de normes européennes, qui ont permis d’unifier le droit à une échelle importante, au détriment des usages locaux. Il fait enfin l’objet d’adaptations constantes et nécessaires.

J’ai en effet souhaité, depuis que j’ai pris mes fonctions, mener des réformes importantes de notre droit économique, nécessaire à la vie des entreprises.
Permettez-moi d’abord d’évoquer la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. Les premiers effets très remarquables de cette loi ont déjà été salués unanimement. J’ai eu, à plusieurs reprises en ce début d’année, l’occasion d’en souligner les mérites.

Cette loi introduit un changement considérable dans notre droit des entreprises en difficultés. Au parcours imposé en 1807 au commerçant, trois jours après la cessation de ses paiements, vient de succéder la liberté qui lui est laissée de choisir, après un temps de réflexion, la meilleure procédure pour sa situation. A l’urgence de remédier au fait accompli, est désormais préférée l’anticipation des situations de crise.

Le rôle du juge, omniprésent, a diminué d’intensité. Le débiteur est apte à juger lui-même de ce qui est bon pour lui. Il est appelé à dialoguer avec ses créanciers avant de faire simplement constater l’accord qu’il a conclu avec eux. Il peut construire un plan, en accord avec des comités de créanciers.
Le plan a la possibilité d’être beaucoup plus ambitieux que ceux qui pouvaient être imposés par la justice. Le juge n’est plus celui qui se saisit d’office pour sanctionner, il est rétabli dans son rôle fondamental de garant du respect des droits essentiels de chacun., appelé à faire respecter la règle de droit, garantie d’équité dans un domaine où, plus que tout autre, les forces en présence sont inégales.

Ainsi, chaque fois que certains, parmi les créanciers, ont trouvé un terrain d’accord avec leur débiteur, le juge est appelé à vérifier si cela ne porte pas atteinte aux droits légitimes des autres créanciers.

Le juge du commerce n’est donc plus considéré comme le tuteur de l’entrepreneur en difficulté. Les chefs d’entreprise ont commencé à en prendre conscience en 2006 en venant, beaucoup plus nombreux, spontanément devant leur juge. Le succès des procédures amiables comme de la procédure de sauvegarde sont le témoignage de ce changement d’état d’esprit.

Mais la loi de sauvegarde, pour importante qu’elle soit, s’est inscrite dans un mouvement beaucoup plus large de réforme du droit économique.

Nous l’avons tous constaté, le monde économique a changé au cours des vingt dernières années, sous l’impulsion notamment des nouvelles technologies de la communication. La fluidité des opérations de marchés et des transferts de capitaux imposent aux acteurs économiques des stratégies de développement et des arbitrages en temps réel, quel que soit le pays dans lequel ils se situent. Dans ce contexte, le droit – et notamment le droit des sociétés – est devenu un instrument de concurrence et de domination régionale, voire mondiale.

Il est loin le temps où le code de commerce avait pour ambition première, voire révolutionnaire, de doter tous les Français d’une seule loi, de soumettre l’ensemble des relations commerciales à une seule justice et à un corps de règles unifiés.
L’ambition contemporaine de notre droit est de renforcer la place de la France dans le pole d’excellence mondiale, sans rupture avec notre tradition juridique, notre histoire, et de s’affirmer sans complexe comme un instrument aussi performant pour les petites structures que pour les sociétés présentes sur l’ensemble du marché mondial.

C’est cette évolution dans la continuité qui caractérise les réformes conduites depuis le début de la décennie, une modernisation qui s’est construite autour de principes directeurs guidant l’action du gouvernement : diversité, souplesse et rationalisation des instruments juridiques d’un côté, haut degré de sécurité et de transparence de l’autre.

Au chapitre de la rationalisation, je citerais l’ordonnance du 24 juin 2004 qui a réformé en profondeur notre droit des valeurs mobilières. Celui-ci résultait jusqu’alors d’un empilement de textes successifs.

Cette réforme a opéré une rationalisation des instruments juridiques permettant d’appréhender la pratique des marchés, en définissant des catégories générales plus aisément identifiables par les investisseurs, comme celle des actions de préférence.

Ces catégories générales permettent en outre la création de nouveaux instruments financiers, sans qu’il soit besoin de modifier les règles. Elles vont donc dans le sens de la simplification et permettent de laisser libre cours à l’imagination des financiers, toujours en quête de création de nouveaux instruments, tout en maintenant une grande sécurité juridique pour les émetteurs et les investisseurs. De même, le régime applicable aux augmentations de capital a été unifié.

L’ordonnance de simplification du droit et des formalités pour les entreprises, du 25 mars 2004, a de son côté, assoupli le régime des sociétés à responsabilité limitée en leur permettant d’avoir un plus grand nombre d’associés, en améliorant leur capacité de financement par l’émission d’obligations, en augmentant les pouvoirs du gérant, en prévoyant des modes de gestion simplifiés et en facilitant la cession des parts sociales. La loi «PME» du 2 août 2005 a poursuivi cette logique en alignant les quorums des SARL sur ceux applicables aux sociétés anonymes et en simplifiant les règles applicables aux SARL à associé unique.

Toujours sur le chapitre des nouvelles formes de sociétés, la loi du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, et ses décrets d’application, complétant le règlement européen, ont doté la France d’une nouvelle structure sociale européenne, la société européenne.

Cette société se présente aujourd’hui comme l’unique instrument de réorganisation à disposition des groupes de sociétés au sein de l’Union, notamment au travers des mécanismes de fusions transfrontalières et de transfert de siège. A cet égard, l’harmonisation sera bientôt complétée par les transpositions du règlement relatif au statut de la coopérative européenne et de la directive relative aux fusions transfrontalières de sociétés de capitaux.

Concernant la société anonyme, j’ai tenu à ce que le décret du 11 décembre 2006 modernise et adapte à la pratique le décret du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.

Parmi les mesures les plus innovantes de ce texte, on peut citer la modification des règles régissant la participation aux assemblées et aux conseils : suppression de l’indisponibilité des actions, création d’une véritable date d’enregistrement des actionnaires et mise en place de délais plus longs, tant pour les actionnaires que pour les sociétés, afin de déposer des projets de résolutions et d’y répondre. De même, le décret s’est attaché à définir les moyens permettant la participation à distance aux conseils des sociétés et les conditions d’utilisation de moyens électroniques.

Ce texte a renforcé enfin l’information des obligataires, toujours dans le souci de maintenir une sécurité juridique attractive pour les investisseurs.

Toutes ces réformes offrent désormais aux acteurs économiques un éventail d’instruments complets et diversifiés. Mais cette diversification de notre droit ne s’est pas faite au détriment des actionnaires, des créanciers et des investisseurs. Bien au contraire : la sécurité et de la transparence ont été renforcées.

Notre droit a en effet dû répondre à la crise de confiance des marchés, mais aussi aux demandes de plus en plus pressantes des acteurs économiques en faveur d’une plus grande transparence. Cette double exigence, de sécurité et transparence, a guidé les réformes conduites ces dernières années.

Elle a notamment été à l’origine de nouveaux mécanismes de contrôle, institués dans le souci constant de promouvoir des règles plus claires, plus compréhensibles et mieux adaptées à la pratique des sociétés, de leurs actionnaires, des épargnants et des créanciers.

La sécurité fut bien le maître-mot de la loi de sécurité financière (dite LSF) du 1er août 2003. Ce texte a constitué la réponse française à la crise de confiance provoquée par les grands scandales survenus au début des années 2000, tels que l’affaire Enron. Cette loi a notamment permis une modernisation des autorités de contrôle en créant l’Autorité des marchés financiers.

Elle a surtout renforcé la transparence et la qualité des informations diffusées par les sociétés, en exigeant un rapport du président du conseil sur les procédures de contrôle interne mises en place par la société, ainsi que sur les modalités d’organisation et de préparation des travaux du conseil.

Dans le domaine du contrôle légal des comptes, la LSF a profondément réformé le système français en créant un cadre de régulation partagée, dans lequel le Haut Conseil du commissariat aux comptes joue un rôle central. La France fut ainsi le premier Etat européen à se doter d’une instance de supervision indépendante de la profession. Ce modèle devait par la suite être repris par une directive communautaire.

Mais la loi ne s’est pas limitée à une réforme du cadre.

Elle a également affirmé le principe essentiel de séparation des fonctions d’audit et de conseil, qui constitue le garant de l’indépendance du commissaire aux comptes, et dont le code de déontologie – auquel renvoie le code de commerce – décline les aspects pratiques.

Cette logique de modernisation a été poursuivie par l’ordonnance du 8 septembre 2005 sur le commissariat aux comptes. Ce texte a amélioré le fonctionnement du Haut Conseil, jeté les base d’une réforme de la formation des commissaires aux comptes et contribué à unifier les règles applicables au contrôle légal des comptes.

Toutes ces réformes se sont attachées à rendre notre droit compatible avec l’internationalisation inéluctable des sociétés et leur ambition d’élargir leur financement sans pour autant renier les spécificités françaises.

Celles-ci ont trait notamment à la protection de l’épargnant, à la transparence, ainsi qu’à la recherche de l’amélioration constante du gouvernement d’entreprise et de la démocratie actionnariale. Ces orientations ont été maintenues, voire renforcées.

C’est cette même ambition et ce même souci d’équilibre entre internationalisation de notre droit et préservation d’une certaine spécificité française que je défends au niveau communautaire.

Aujourd’hui, il est peu de dire que notre droit interne est totalement sous influence communautaire, et qu’il n’y a que peu de réforme du code du commerce, qu’elle soit législative ou réglementaire, ou de réflexion sur le droit des sociétés, qui ne soit issue d’une norme ou d’un débat communautaire.

Depuis la directive du 9 mars 1968 tendant à coordonner la protection des associés et des tiers, 14 autres directives ou projet de directives ayant trait directement au droit des sociétés sont venus s’ajouter.

Sur ces 15 textes, sept ont déjà donné lieu à une nouvelle négociation, rédaction et mise en application.

A ces textes, il doit également être ajouté quatre règlements, dont l’avènement de la Société Européenne, le 8 octobre 2001. Si l’on élargit le champ de la réflexion aux sociétés cotées et au rachat d’actions, nous devons intégrer 12 autres directives et deux règlements, soit un total de 27 directives et six règlements, sans évoquer les textes sectoriels relatifs aux banques, aux sociétés d’assurances, aux mutuelles ou aux coopératives.

Pour chaque texte communautaire, j’ai demandé à mes services de valoriser notre héritage juridique, cette tradition évoquée à l’instant, dont le code de commerce est aujourd’hui en partie le réceptacle.

Dans le même temps, l’Europe nous appelle à une « meilleure régulation » et à une simplification des règles. Je partage ce souci.

Il me paraît toutefois important de bien clarifier les choses. Derrière les « simplifications » évoquées par certains, se cache en effet parfois la remise en cause de règles essentielles à la sécurité des sociétés et de leurs partenaires. Ces règles peuvent certes être perçues, dans une analyse superficielle, comme des contraintes pour les entreprises. Elles n’en constituent pas moins des garanties sans lesquelles ces mêmes entreprises se trouveraient fragilisées. Supprimer ces dispositions affaiblirait incontestablement notre économie, en favorisant des défaillances susceptibles de se répercuter en chaîne par effet systémique.

Un exemple topique peut être pris dans le domaine du contrôle légal des comptes. Certains ont pu évoquer, au titre des mesures de simplification, la suppression du commissariat aux comptes pour les PME, relégué par là-même au rang de contrainte administrative. Cette approche omet le rôle joué par le contrôleur légal des comptes dans la prévention des difficultés des entreprises et, plus largement, pour la sécurité financière.

Outre qu’il renforce le crédit des sociétés en certifiant l’information qu’elles diffusent, ce professionnel contribue à détecter et prévenir d’éventuelles défaillances, par la procédure d’alerte. Il a pleinement sa place auprès des PME pour lesquelles il constitue une richesse. Car, même de taille modeste, une entreprise à droit à la sécurité. Le gouvernement y est d’autant plus attaché que ces PME constituent le terreau de notre économie et en assurent la croissance, au même titre que les sociétés cotées. C’est pourquoi, nous maintiendrons notre action en faveur du maintien du commissariat aux comptes dans les PME.

Pour rester dans le domaine du contrôle légal des comptes, certains ont pris position en faveur d’une limitation de la responsabilité civile des professionnels. Là encore, le gouvernement sera vigilant. Une telle réforme est en effet inacceptable. Elle heurterait frontalement les piliers sur lesquels repose notre droit de la responsabilité civile, qui affirme le principe d’une réparation intégrale du préjudice subi par la victime.

Admettre une limitation au profit des contrôleurs légaux des comptes porterait en outre atteinte au principe d’égalité de tous devant la loi en créant un privilège incompréhensible. Ceci irait à l’encontre de la qualité de l’audit –en favorisant une déresponsabilisation– et s’inscrirait à rebours des efforts mis en œuvre ses dernières années. En ce domaine aussi, l’approche traditionnelle du droit français, faite de mesure, d’équilibre et de justice, doit être fermement maintenue.

Cette volonté de favoriser le maintien de nos traditions juridiques, m’a conduit à annoncer, voici un peu moins d’un an, le 1er mars 2006, en compagnie de Christine LAGARDE, ministre déléguée au commerce extérieur, le lancement de la Fondation pour la promotion du droit continental.

Ce projet novateur, voulu par le Président de la République, a pour ambition de répondre aux défis de ce que j’ai appelé la « mondialisation juridique » : elle est le corollaire inévitable de la mondialisation économique, mais c’est un phénomène plus récent, qui implique une compétition accrue entre les modèles juridiques nationaux.

Dans ce contexte, le droit, et principalement le droit commercial, celui que les entreprises mettent en œuvre au quotidien, est donc devenu un facteur d’influence de la France. L’ambition de la Fondation est de contribuer à son rayonnement, et notamment à la promotion de l’œuvre de codification du droit commercial français.
Pour cela, la Fondation associe, de façon originale quatre catégories d’acteurs : les entreprises, les pouvoirs publics, les universités et les professionnels et droit et du chiffre.

Depuis le 1er mars dernier, une association de préfiguration de la Fondation a été constituée et s’est immédiatement mise au travail, avec trois objectifs majeurs :

- achever la levée des fonds pour la création effective de la Fondation,
- élaborer son programme de travail,
- mais aussi engager rapidement des actions concrètes.

Pour l’heure, un site internet, outil essentiel de diffusion de l’information, a été créé ; la rédaction d’un code civil commenté, qui sera traduit en plusieurs langues, a été lancée, et un projet de création d’un «salon des formateurs en droit» a été initié.

Cette Fondation pour le Droit Continental suscite un réel intérêt chez nos partenaires étrangers : j’ai pu le constater encore très récemment à l’occasion de mon déplacement à Pékin et Shanghai.
Je suis donc heureux de pouvoir vous annoncer ici, aujourd’hui, à l’occasion de la célébration du bicentenaire du code de commerce, que l’association de préfiguration laissera très bientôt la place, au plus tard à la fin de ce trimestre, à une Fondation reconnue d’utilité publique.

Fruit d’un partenariat entre secteur public et acteurs privés, elle bénéficiera de moyens importants, à la hauteur des défis qu’elle doit maintenant relever.

Je vais maintenant laisser la place aux tables rondes qui seront, j’en suis sûr, au regard de l’éminence des participants, d’un très grand intérêt.

Je vous remercie de votre attention et vous souhaite de bons travaux !