La courtoisie active

Les rapports entre autorités européenne et américaines de la concurrence

Dans le contexte actuel de l’internationalisation croissante des échanges, il arrive régulièrement qu’une pratique anti-concurrentielle intervenant dans un pays donné affecte en même temps les intérêts d’un autre Etat.

Afin d’améliorer l’efficacité du droit de la concurrence dans un cadre international et dans la perspective de limiter l’application extra-territoriale d’une réglementation de la concurrence, certains accords passés entre Etats contiennent des clauses encourageant la coopération entre les parties dans l’application de leurs règles de concurrence.

Cette coopération peut porter sur deux points : l’aide à l’enquête et la mise en œuvre de procédures d’application des réglementations.

Dérivée de la courtoisie internationale , la courtoisie active est une forme de coopération qui suppose qu’un pays examine la demande que lui adresse un autre pays en vue d’engager ou d’élargir une procédure d’application de ses réglementations afin de mettre un terme à une pratique gravement préjudiciable aux intérêts du pays requérant . Elle va plus loin que l’aide à l’enquête.

Ce type de coopération n’est pas récent puisqu’un certain nombre de conventions bilatérales et multilatérales y faisaient référence avant l’important accord passé en 1991 entre l’Union Européenne et les Etats-Unis.

Cet accord CE/EU de 1991 stipule en son article V que « si l’une des parties estime que des actes anticoncurrentiels commis sur le territoire de l’autre partie affectent ses intérêts importants, elle peut adresser une notification à l’autre partie et demander que les autorités en matière de concurrence de celles-ci prennent les mesures d’application appropriées ». La partie qui reçoit la notification va ensuite apprécier s’il y a lieu de prendre des mesures d’application et doit tenir informée l’autre partie de sa décision. Le recours à cette procédure n’empêche toutefois pas la partie requérante de mettre en œuvre ses propres mesures d’application.

Même s’il n’a rien apporté de véritablement novateur dans le domaine de la courtoisie active, force est de reconnaître que cet accord a été le premier accord bilatéral contemporain et le premier accord portant exclusivement sur le droit de la concurrence à contenir la notion de courtoisie active.

Ce renforcement de la collaboration entre autorités américaines et européennes de la concurrence était le bienvenu compte tenu de la politique américaine de la concurrence.

Initialement partisans d’une application territoriale du droit de la concurrence (American Banana Co. v United Fruit Co., Cour suprême, 1909), les autorités judiciaires américaines se sont ensuite orientées vers la « doctrine des effets » par laquelle était préconisée une application extra-territoriale des règles de concurrence (United States v Aluminium Co. of America, 2e Circuit, 1945). Fortement critiquées tant à l’intérieur qu’à l’extérieur du territoire, les juridictions américaines ont ensuite accepté de mettre en balance les effets induits sur leur sol par une pratique anticoncurrentielle avec les principes de courtoisie internationale avant de se prononcer (Timberlane Lumber Co. Bank of America, 9e Circuit, 1976). Ce balancing test a eu cours jusqu’en 1993, date à laquelle la Cour Suprême a réduit l’importance du recours à la courtoisie internationale pour ce type d’affaires (Hartford Fire Ins. Co. v California).

Cette dernière tendance a d’ailleurs été intégrée aux Antitrust Enforcement Guidelines for International Operations adoptées en 1995 par la division Anti-Trust du ministère de la Justice et la Federal Trade Commission, autorités veillant à la bonne application des règles de concurrence. Ce texte s’attache néanmoins à réserver une certaine place à la courtoisie internationale (et indirectement à l’accord CE/EU de 1991) puisque le chapitre 3.2 de ces

Guidelines liste un certain nombre de points sur lesquels il faudra se pencher avant d’appliquer le droit américain de la concurrence. Ainsi doivent être pris en compte :

• l’importance relative de la violation alléguée aux Etats-Unis par rapport à son importance à l’étranger ;
• la nationalité des auteurs ou des victimes du comportement ;
• la présence ou l’absence de volonté délibérée d’affecter les consommateurs, les marchés ou les exportateurs américains ;
• l’importance relative et la prévisibilité des effets de la conduite aux Etats-Unis en comparaison aux effets se produisant à l’étranger ;
• la présence d’attentes raisonnables qui auraient été respectés en l’absence du comportement en cause ;
• l’importance du conflit avec le droit étranger ou la politique économique du pays étranger ;
• l’effectivité des mesures étrangères au regard des mesures américaines.

Soucieuses d’améliorer leurs relations en la matière, les deux continents ont signé en 1998, un « supplément » à l’accord de 1991 qui porte essentiellement sur la mise en œuvre de l’accord de 1991 dans des cas particuliers.

Bien qu’il ne soit pas applicable aux fusions , cette convention prévoit qu’une des parties peut demander à l’autre « d’enquêter sur des activités anticoncurrentielles et au besoin d’y porter remède ». Et surtout, il est prévu que les parties « peuvent convenir » que la partie requérante retardera ou suspendra son action pendant que les mesures d’application arrêtées par la partie requise sera en cours.

L’article IV (2) pose la présomption que dans les situations suivantes, une partie suspendra ou retardera la mise en œuvre de sa réglementation :

• la pratique en cause affecte les exportateurs de la partie requérante mais non ses consommateurs ;
• la pratique se produit principalement sur le territoire de la partie requise ou vise principalement ce pays.

Pour que la présomption s’applique, il est nécessaire que la partie requise envisage d’agir contre la conduite en cause, de mobiliser les ressources adéquates, de terminer l’enquête dans un délai raisonnable et de tenir informée l’autre partie des résultats de l’enquête .

Si l’autorité requérante refuse de suspendre ses procédures, elle doit en informer l’autre, de façon justifiée. Dans l’hypothèse où la partie requérante suspend ses mesures, elle conserve la faculté de les appliquer par la suite à condition de justifier auprès de la partie requise cette nouvelle décision.

Lorsque les pratiques anti-concurrentielles produisent leurs effets sur le marché des deux parties, chaque autorité peut appliquer son droit de la concurrence.

En définitive, la reconnaissance des principes de courtoisie active dans la mise en œuvre des règles américaines et européennes de la concurrence a permis de donner une nouvelle impulsion à la coopération transfrontalière dans le domaine de l’identification et de la sanction des ententes, des concentrations et des abus de position dominante intervenant sur plusieurs marchés.

Cependant, les accords de 1991 et de 1998 souffrent de certains handicaps qui limitent sérieusement l’effectivité de la courtoisie active. Il n’est rien prévu pour les cas où les autorités américaines et européennes ont une conception divergente de la violation alléguée. Ensuite, il faut que la partie requise dispose des ressources nécessaires pour la poursuite des pratiques anticoncurrentielles et que l’enquête soit menée rapidement (dans les six mois). Par ailleurs, les accords n’imposent pas d’échanges d’informations confidentielles , renseignements dont la transmission est laissée au bon vouloir des entreprises impliquées . Enfin, ces accords ne contiennent aucune disposition contraignante : la partie requise n’est pas tenue de déférer à une demande de courtoisie active.

Ces faiblesses peuvent expliquer que malgré un certain nombre de cas pour lesquels la coopération a véritablement été couronnée de succès , on ne trouve qu’une seule affaire pour laquelle la courtoisie active a été concrètement mise en œuvre : l’affaire Sabre contre Amadeus. Le ministère américain de la justice, après avoir reçu une plainte d’American Airlines prétendant qu’Air France, Iberia, Lufthansa et SAS favorisaient le système informatisé de réservation (SIR) Amadeus au détriment de Sabre, SIR américain, avait chargé la Commission européenne d’ouvrir une enquête pour discrimination et abus de position dominante sur le marché des SIR. Après enquête, seule Air France s’est vue adressée une communication des griefs. Air France et Sabre ayant ensuite signé un code de bonne conduite, la Commission a décidé de clore l’enquête par un classement sans suite le 25 juillet 2000 mettant un terme à des investigations initiées en…janvier 1997.