Ministère de la Justice
 
 

01 mars 2003

Insolvabilité des entreprises

Allemagne, Italie, Grande-Bretagne, Pays-Bas, Etats-Unis, Canada

Les procédures collectives doivent apporter des solutions aux problèmes suscitées par les défaillances ou les difficultés d’une entreprise. Initialement adoptées dans la perspective de punir le commerçant qui ne pouvait plus honorer les engagements pris vis à vis de ses créanciers, elles ont aujourd’hui pour objectif de permettre un redressement de l'entreprise ou de liquider celle-ci. La liquidation entraîne une dissolution de la société et une distribution des actifs aux créanciers. Le redressement doit pouvoir assurer à la société un nouveau départ.

Au 1e janvier 1999 est entré en vigueur leCode allemand de l'insolvabilité(1)voté en 1994. Ce Code remplace non seulement la loi sur la faillite de 1877 mais aussi la loi sur le concordat de 1935, et la loi sur l’exécution forcée générale . (2)Il institue une procédure unique, uniforme, d'insolvabilité, pouvant conduire soit au redressement de l'entreprise soit à sa liquidation. Cette procédure uniforme peut être déclenchée alors que les difficultés de l’entreprise ne sont qu’imminentes.

La réglementation italienne résulte d’un texte du 16 mars 1942 (3). Ayant fait l'objet de modifications (notamment en 1998), ce texte est toujours en vigueur. Il prévoit quatre types de procédures applicables aux entreprises en difficulté. Les trois procédures de redressement sont disponibles quel que soit l’état des difficultés (passagères ou avérées) de l’entreprise. La dernière concerne sa mise en faillite.

Les procédures néerlandaises d'insolvabilité sont réglementées par une loi du 8 septembre 1896 .(4)Cette loi prévoit une suspension des paiements, si l’entreprise peut être redressée ou la mise en faillite dans le cas inverse. Cette ancienne loi est sur le point d’être révisée par plusieurs projets de textes. Le plus important semble être le projet de réforme « MDW », initié en 1999, et en cours de discussion au Parlement. Il devrait être voté très rapidement. Parmi les changements proposés par ce texte, cinq méritent d’être signalés.

Tout d’abord, l’introduction d’un registre national répertoriant les faillites et les suspensions de paiements. Le projet prévoit aussi de réduire les cas dans lesquels une suspension des paiements sera accordée et d’en subordonner l’octroi, à la présentation d’un plan de réorganisation qui démontre de réelles et concrètes possibilités de redressement. Par ailleurs, la suspension des paiements pourra à l’avenir être opposable aux créanciers disposant d’un droit de rétention, d’un gage ou d’une hypothèque et plus seulement aux seuls créanciers chirographaires. En outre, la durée de la suspension des poursuites, susceptible d’être accordée à l’entrepreneur en difficulté sera portée à 4 mois, période au cours de laquelle l’administrateur (si suspension des paiements) ou le syndic-liquidateur (si faillite) pourront néanmoins disposer des biens du débiteur. Enfin, les fournisseurs d’énergie ne pourront plus décider unilatéralement d’interrompre leurs prestations pour forcer le débiteur à payer leurs créances.

L’insolvabilité des entreprises est envisagée en Grande-Bretagne par plusieurs textes. L’Insolvency Act 1986 est le plus important. Il a été réformé à de nombreuses reprises, notamment en 1994 et en 2000. Mais la plus importante réforme récemment apportée à ce texte résulte de l’Entreprise Act 2002 (5)dont le Titre 10 est entièrement consacrée aux procédures d’insolvabilité. Les réformes entreprises par ce texte portent sur les points suivants.

Les titulaires de garanties « flottantes », particulièrement protectrices(6), voient leurs droits restreints. L’administration, mise en œuvre dans la perspective d’un redressement, est partiellement révisée afin d’en étendre le champ d’application. Elle pourra désormais être sollicitée par le débiteur ou les créanciers munis de garanties « flottantes » sans qu’un tribunal soit nécessairement saisi au préalable. De plus, le sauvetage de l’entreprise est érigé en objectif prioritaire. Et, la période durant laquelle l’administration pourra être mise en œuvre ne pourra excéder une année. Certains privilèges de la Couronne sont abolis. Les restrictions pesant sur les débiteurs mis en faillite cesseront au bout d’un an si aucune faute ne peut leur être imputée.

Le droit anglais prévoit une procédure susceptible d’aboutir à une réorganisation, (administration) et deux procédures de mise en faillite selon qu’elle est sollicitée volontairement (members’ voluntary liquidation ; creditors’ voluntary liquidation) ou imposée (compulsory liquidation).

Le droit américain de l’insolvabilité des entreprises est contenue au sein du Titre 11 du Code des États-Unis(7). Ce Titre 11, aménagé en Code de la faillite(8), offre le choix entre une réorganisation de l’entreprise (Chapitre 11) et une mise en faillite (Chapitre 7)(9). Certaines existent selon que ces procédures sont déclenchées par le débiteur ( « recours volontaire ») ou par les créanciers (« recours involontaire » ou « recours forcé »). Le Code tente de concilier les principes suivants : équité dans la distribution aux créanciers placés dans la même situation, optimisation du désintéressement des créanciers, possibilité d’un nouveau départ pour le débiteur honnête.

L'insolvabilité des entreprises (réorganisation et faillite) est envisagée au Canada par la Loi sur la faillite et l'insolvabilité de 1919 et par la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, introduite en 1933 (ce dernier texte étant applicable aux entrepreneurs dont les dettes sont au moins égales à 5 millions de dollars). La loi sur la faillite réglemente la faillite « forcée » demandée par les créanciers et la faillite « volontaire » sollicitée par le débiteur. Ce dernier peut demander à bénéficier d’une réorganisation commerciale s’il souhaite éviter la mise en faillite.


I : l'ouverture des procédures d'insolvabilité

A : le critère de l'insolvabilité

Le législateur allemand a posé trois critères. Les deux premiers concernent les entreprises ayant des difficultés avérées : l'insolvabilité (§. 17) et le surendettement (§. 19). L'insolvabilité peut être définie comme l'incapacité de faire face à ses dettes échues. Le surendettement correspond à un déséquilibre entre l'actif et le passif de la société(10). Innovation législative, "l'insolvabilité imminente" permet désormais l'ouverture d'une procédure (§. 18), si le débiteur le souhaite, une fois qu'il a constaté que son entreprise est menacée d'insolvabilité.

Le débiteur aux Pays-Bas est en état d'insolvabilité lorsqu'il a cessé d'honorer les obligations auxquelles il était tenu, vis-à-vis de plusieurs créanciers. En d’autres termes, l’insolvabilité est caractérisée par l’incapacité du débiteur à payer ses créances exigibles. Et, selon la jurisprudence, il doit y avoir au moins deux créanciers envers lesquels le débiteur ne peut payer ses dettes.

En Italie, l'insolvabilité se manifeste par des manquements ou d’autres faits externes, démontrant que le débiteur n’est plus en mesure de satisfaire régulièrement à ses obligations (art.5). L’insolvabilité est caractérisée par un statut « d’impuissance fonctionnelle et non transitoire à satisfaire les obligations contractées par l’entreprise, et s’exprime par l’incapacité de produire des biens avec des marges profitables telles qu’elles soient suffisantes pour couvrir les exigences de l’entreprise, et entre autres, au premier chef, l’extinction de dettes, de même que l’impossibilité d’avoir recours au crédit dans des conditions normales et sans être contrainte à de ruineuses atteintes à son patrimoine (11)». En outre, il doit y avoir des « manifestations externes (12)» de cet état « d’impuissance fonctionnelle et non transitoire». Une incapacité temporaire de remplir ses obligations permet l'ouverture de la procédure particulière d’ «administration contrôlée ».

En Grande-Bretagne, la réorganisation peut être demandée au cas où la société ne peut plus faire face à ses dettes ou dans le cas où cette incapacité est imminente. Pour les procédures de faillites, un certain montant de dettes est exigé (13). Ainsi, pour les liquidations obligatoires, la société doit avoir une dette insatisfaite d’au moins 750£.

Aux États-Unis, il n’y pas vraiment de critère général de l’insolvabilité. Il faut distinguer selon que le recours au tribunal est « volontaire » ou « involontaire ».
Lorsque le recours est volontaire, il ne semble pas y avoir de critère minimal permettant l’ouverture d’une procédure en réorganisation ou en faillite(14). Par contre, si le recours est involontaire le débiteur doit avoir :(15)

  • Plus de 10 000 $ de dettes envers au moins 3 créanciers s’il a plus de 12 créanciers ;
  • Plus de 10 000 $ de dettes envers un créancier s’il a moins de 12 créanciers.

Selon le droit canadien, l’insolvabilité est définie par les textes relatifs à la faillite volontaire et à la faillite forcée. Mais il ne semble y avoir aucun critère d’insolvabilité à respecter en ce qui concerne une éventuelle réorganisation.

Lorsque la faillite est volontaire, l’article 2 de la loi stipule qu’est insolvable la personne dont les obligations démontrées s'élèvent à 1 000 $ et, selon les cas :

  • est incapable de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leur échéance;
  • a cessé d'acquitter ses obligations courantes dans le cours ordinaire des affaires au fur et à mesure de leur échéance;
  • dont la totalité des biens n'est pas suffisante, d'après une juste estimation, ou ne suffirait pas, s'il en était disposé lors d'une vente par autorité de justice pour permettre l'acquittement de toutes ses dettes échues ou à échoir.

Lorsque la faillite est involontaire, il est nécessaire de démontrer que le débiteur a commis un des actes de faillite limitativement énumérés par l’art. 42, au cours des 6 derniers mois précédant le dépôt de la requête. Le motif généralement invoqué est l’incapacité de faire honneur à ses obligations en général, au fur et à mesure de leur échéance.

B : les acteurs

En Allemagne, le tribunal d’instance dans la circonscription duquel le débiteur a son domicile a une compétence exclusive. Il intervient à la requête du débiteur en difficulté ou sur demande de l'administrateur de l'insolvabilité. La procédure est généralement ouverte sur requête des organes de la société ou sur celle d'un créancier.

Dès l'ouverture de la procédure, un administrateur de l'insolvabilité sera en principe nommé par le tribunal (§. 56 ) (16). Un administrateur provisoire est d’abord nommé afin de s'assurer du patrimoine du débiteur et de le conserver. Il a aussi pour tâche de vérifier que les actifs de la société permettront de couvrir le frais de la procédure. Si ces frais ne peuvent être assumés, le tribunal clôturera la procédure pour insuffisance d'actifs (17)(§. 267).

Cet administrateur peut être remplacé par un vote de la première assemblée des créanciers (18). Parmi ses nombreux pouvoirs figurent celui d'administrer les biens du débiteur ou celui d'annuler certaines transactions frauduleuses ou favorisant indûment un créancier.

La protection des créanciers et leur représentation est assurée par l'assemblée des créanciers.


Aux Pays-Bas, est accordée compétence au tribunal d’arrondissement(19)du siège de l'entreprise. L’entreprise, plusieurs créanciers ou le Ministère Public (20)peuvent requérir l'ouverture d'une procédure collective. Les organes principaux sont l'administrateur, le juge-commissaire, et le syndic-liquidateur. Les créanciers son représentés par un comité. L’administrateur est nommé afin de gérer les biens du débiteur. Dans l'hypothèse où une suspension des paiements est ordonnée, l'administrateur partage le pouvoir d'administration avec le débiteur. Les actes ne seront valables que si les deux ont agi de concert.

Le juge-commissaire intervient au stade de la suspension des paiements ou au stade de la mise en faillite. Dans le premier cas, son rôle se limite à conseiller l'administrateur dans sa mission. En cas de liquidation, il est chargé de surveiller la gestion et la liquidation de la masse de la faillite. (21)

Le syndic-liquidateur assume la gestion et la liquidation des biens de la masse, sous contrôle du juge-commissaire. Il peut demander l'annulation des actes frauduleux antérieurs au jugement déclarant la faillite .


En Italie,
le juge compétent pour la déclaration de l'insolvabilité est le tribunal des faillites (22 )du lieu où le débiteur a le siège principal de son entreprise. Les procédures d'insolvabilité peuvent être initiées par un ou plusieurs créanciers, la société, le ministère public(23)ou le tribunal des faillites (art.6). Les principaux organes sont le juge-délégué, le curateur et le comité des créanciers.

Le juge-délégué est chargé d'adopter en référé les mesures les plus urgentes visant à la conservation du patrimoine du débiteur et de contrôler le travail du curateur. Il doit également autoriser ce dernier à engager d'éventuelles actions en justice pour récupérer les créances du débiteur. Il vérifie aussi les différentes créances.

Le curateur est l'organe qui administre directement le patrimoine du débiteur, que celui-ci soit mis en faillite ou non. Les acte de gestion le plus importants doivent toutefois être autorisés par le juge délégué. Le curateur peut solliciter du tribunal, dans l’intérêt des créanciers, l’annulation de certains actes passés.

Le comité des créanciers est nommé par le juge délégué (24). Il défend les intérêts des créanciers du débiteur.


En Grande-Bretagne, la compétence revient à la High Court (et plus précisément à la division de la Chancellerie). Les organes les plus importants sont l’administrateur, l’administrative receiver et le séquestre officiel.

L’administrateur est nommé par le tribunal lorsque celui-ci accorde l’administration. Il lui est confié la tâche de gérer les actifs et d' accomplir tout acte nécessaire à la conduite des affaires de la société (emprunter, exécuter tel contrat ou tel autre, …). Il doit œuvrer en faveur du redressement.

L’administrative receiver est généralement nommé par un créancier (ou par le tribunal, mais c’est rare) muni d’une « garantie variable » pour permettre à celui-ci de bénéficier d’un paiement certain. Les pouvoirs de ce séquestre sont tributaires de cette garantie variable en ce sens qu’il peut effectuer tous les actes dont disposerait le détenteur de cette garantie. Il n’a d’obligations qu’envers le créancier qui l’a nommé. Il n’est pas nommé pour représenter l’ensemble des créanciers et assurer leur désintéressement global. S’agissant de ses pouvoirs sur l’entreprise, ce séquestre se voit confier les pouvoirs de gestion et de disposition des biens de l’entreprise. Il peut emprunter pour le compte de la société, nommer des comptables, agir ou défendre en justice pour le compte de la société, exécuter certains contrats, élaborer un rapport (dans les 3 mois de sa nomination) esquissant les possibilités de redressement à l’attention de tous les créanciers. Il peut être révoqué à tout moment par le tribunal (mais seulement par lui).

Le séquestre officiel (Official Receiver) est un fonctionnaire du ministère de l’Industrie. Son rôle est visiblement cantonné à une surveillance et à de possibles interventions lorsqu’une société est mise en faillite (25).


Aux États-Unis, certains tribunaux fédéraux et spécialisés sont compétents pour les questions liées à l’insolvabilité des entreprises. Il s’agit des tribunaux de la faillite. La procédure est généralement ouverte au tribunal de la faillite du lieu du domicile du débiteur ou du siège de l’entreprise. Les procédures de réorganisation (Chapitre 11) ou de liquidation (Chapitre 7) peuvent être ouvertes par le débiteur (recours volontaire) ou par les créanciers (recours forcé). Les organes principaux sont le syndic , le comité des créanciers, le Syndic (26)des États-Unis.

Le syndic n’a de véritable rôle que dans le cadre de la liquidation, le débiteur étant souvent maintenu pour gérer l’entreprise lorsqu’une réorganisation est examinée. Il est nommé par le comité des créanciers dans le cadre du Chapitre 11 ou par le Syndic des États-Unis dans l’hypothèse où le Chapitre 7 est applicable. D’une façon générale, le syndic doit rassembler et préserver les biens du débiteur. Il peut aussi demander l’annulation des actes passés depuis la suspension des poursuites.

Un comité des créanciers peut être constitué pour représenter les intérêts des créanciers (et plus particulièrement, ceux des créanciers chirographaires). Il comprend généralement les 7 créanciers les plus importants. Le comité peut demander l’annulation des transactions frauduleuses.

Le Syndic des États-Unis (27)est un organe dépendant du département de la Justice. Il se voit confier une mission de surveillance générale de toutes les procédures d’insolvabilité déclenchées sur le sol national et contrôle les activités du syndic désigné dans chaque procédure. Il peut être amené à intervenir pour la constitution des comités de créanciers et la nomination d’un syndic.


Au Canada, les procédures d'insolvabilité sont ouvertes sur requête du débiteur, ou sur celle d'un ou plusieurs créanciers. Les principaux organes sont le syndic, le séquestre officiel et le surintendant des faillites.

Le syndic surveille les biens et les affaires du débiteur et doit rapporter au séquestre officiel toute évolution négative des finances de l'entreprise. Il peut demander l'annulation de certains actes lésant les créanciers.

Le séquestre officiel est un fonctionnaire du tribunal qui fait rapport au surintendant des faillites de toute faillite intervenue dans le ressort du tribunal.

Le surintendant des faillites est chargé de contrôler le syndic et a de très larges pouvoirs d'investigation. Il a accès sans restriction à tous les livres, registres, documents, actifs du débiteur. Il reçoit les plainte des créanciers, peut intervenir dans toute procédure et a la qualité de partie (28).


II : la situation du débiteur et des créanciers

A : Allemagne

Le débiteur peut être autorisé à administrer la masse de l'insolvabilité et à effectuer sur elles des actes de disposition(29)(§.270). Si le tribunal en décide ainsi, l'administration s'exercera sous la surveillance d'un curateur. Sinon, il revient à l'administrateur d'assumer ces actes. Tous les biens acquis par le débiteur postérieurement à l'ouverture de la procédure seront considérés comme appartenant à la masse de l'insolvabilité (30).

Les créanciers sont soumis à une suspension des poursuites (§. 89) et à l'obligation de déclarer leurs créances durant une certaine période (2 semaines à 3 mois). Ceci est valable pour les créanciers chirographaires et les créanciers munis de sûretés. Le §. 88 prévoit que si dans le mois précédant la demande d'ouverture de la procédure, ou même après, un créancier a obtenu une sûreté sur le patrimoine du débiteur appartenant à la masse de l'insolvabilité, cette sûreté perd ses effets avec l'ouverture de la procédure (31).

Les décisions relatives aux prérogatives des créanciers reviennent à l’assemblée des créanciers. Ces décisions sont prises à la majorité simple, mais même les créanciers mis en minorité peuvent obtenir du tribunal, l'annulation des décisions prises en violation de l'intérêt commun des créanciers (§. 78).

B : Pays-Bas

Le débiteur n'est que partiellement dessaisi de l'administration de ses biens si une suspension des paiements a été ordonnée. Une fois accordée, l'administrateur gère conjointement les biens avec le débiteur.

Cependant, seuls les créanciers chirographaires sont affectés par cette mesure. Les créanciers garantis ne sont pas concernés sauf si le tribunal (ou le liquidateur) ordonne un arrêt des poursuites (32 ). . Durant une période d'un mois (renouvelable une fois), toute action en recouvrement de créance exercée sur les actifs du débiteur sera alors paralysée, sauf autorisation du tribunal.

C : Italie

Les poursuites individuelles sont en principe suspendues (33). et le débiteur ne pourra plus disposer de son patrimoine (sauf certains biens personnels, tel que son salaire, mais seulement dans les limites fixées par le juge). L’admission à un concordat préventif ou à une administration contrôlée laisse toutefois le débiteur en mesure d’administrer ses biens et d’exploiter l’entreprise, sous la surveillance des organes de la procédure (notamment en ce qui concerne les actes d’administration non courants, soumis à autorisation préalable). Dans les autres cas, la masse des biens est administrée par le curateur, sous le contrôle du juge délégué, dans l'intérêt des créanciers. Les biens acquis depuis l'ouverture de la procédure sont intégrés dans la masse.

Le paiement des créances antérieures au jugement d'ouverture est interdit, sauf autorisation, exceptionnelle du juge délégué. Les contrats en cours sont dans certains cas résolus de plein droit et dans d’autres, maintenus avec subrogation du curateur dans les droits du débiteur. Mais le curateur ne semble pas être autorisé à modifier unilatéralement les conditions des contrats du débiteur.

Il peut être demandé au curateur d’annuler certains actes passés pendant la période suspecte : pour les actes à titre onéreux, une présomption de fraude s’étend sur les 2 années précédant la déclaration « d’impuissance fonctionnelle » (34). Les actes ne présentant pas d’irrégularités de nature à faire présumer la fraude peuvent, quant à eux, être annulés s’ils ont été conclus dans l’année précédant « l’impuissance fonctionnelle ».


D : Grande-Bretagne

Les pouvoirs de gestion et de disposition du débiteur lui sont généralement retirés pour être confiés aux professionnels nommés par les créanciers ou le tribunal. Ainsi, dans l’hypothèse d’une administration, les pouvoirs de gestion sont dévolus à l’administrateur.

Certains créanciers étaient jusqu’il y a peu, dans une position très privilégiée : il s’agit des créanciers munis de garanties « flottantes ». Une garantie « flottante » peut être définie comme un nantissement général effectué sur la totalité ou une partie (substantielle) du patrimoine, présent et à venir, du débiteur. Systématiquement stipulée en matière de prêts bancaires, elle permet à son titulaire d’être placé à un rang prioritaire lorsque l’emprunteur ne peut plus payer ses dettes. Cette garantie ressemble à un droit de gage général et peut se transformer (« se cristalliser ») en gage spécial lorsque le débiteur n’honore plus ses obligations. Jusqu’à ce moment, l’emprunteur peut effectuer toutes les opérations qu’il souhaite sur ses biens. Mais, une fois cristallisée, elle devient une garantie « fixe » sur tous les biens concernés, assurant en principe à son détenteur, un rang prioritaire lorsqu’il sera procédé à la distribution des actifs. Le créancier ainsi garanti peut initier unilatéralement la procédure d’insolvabilité qui lui paraît la plus appropriée.

Pour bénéficier de cet avantage, le créancier va choisir un séquestre(35)chargé de récupérer ses fonds. Ce séquestre est alors autorisé à s’approprier les pouvoirs de gestion et de disposition des biens de la société. Il n’a de comptes à rendre qu’au seul créancier qui l’a nommé et doit tout faire pour lui apporter satisfaction.

De tels droits accordés aux détenteurs de « floating charges » (son titulaire pouvait faire échec à une requête en administration en apposant son « veto » par la nomination d’un séquestre, avant qu’un administrateur ne soit désigné…) ont entraîné beaucoup de liquidations.

Le nouveau texte rompt avec l’ancien système(36)en restreignant les cas dans lesquelles il sera possible de recourir à cette voie. En effet, il ne sera plus possible à ces créanciers de nommer un administrative receiver pour échapper à la mise en œuvre d’une administration. Ce principe souffre toutefois certaines exceptions (floating charge créé avant une certaine date que doit déterminer un texte gouvernemental, …).

A supposer qu’une administrative receivership soit mise en place, le receiver est chargé de rédiger un rapport à l’attention des créanciers par lequel il les informe de la situation, des paiements déjà obtenus par le créancier qui l’a nommé, et de la manière dont les autres créanciers pourraient être satisfaits.


E : États-Unis

Le débiteur perd en principe les pouvoirs de gestion et de disposition sur les biens, au profit du syndic. Cependant, lorsqu’une réorganisation « volontaire » est soumise au tribunal, le débiteur conserve la gestion de l’entreprise (37). Il exerce tous les pouvoirs revenant normalement au syndic. Le syndic peut toutefois le remplacer si le tribunal constate des erreurs manifestes d’administration, l’incompétence ou l’accomplissement d’actes frauduleux de la part du débiteur non dessaisi. Le débiteur non dessaisi gère pour le compte des créanciers (§.1107). Il peut effectuer des actes de disposition (vente, location, …) tant que cela correspond à des opérations courantes de gestion. Mais, toute opération non courante doit être approuvée par le tribunal, après notification et audition des créanciers.

Dans toutes les hypothèses, les créanciers perdent le pouvoir d’exercer des poursuites individuelles sur le patrimoine du débiteur (38)(automatic stay) et sont tenus de déclarer leurs créances. La suspension concerne tant les créanciers chirographaires que les créanciers garantis. Ces derniers doivent cependant être « protégés de façon adéquate » contre toute atteinte à leurs intérêts ( §. 361). Si la protection s’avère inadéquate (diminution de la valeur de la garantie, …), ou si les biens grevés par la sûreté n’ont aucune valeur pour la masse et ne sont pas nécessaires à la réorganisation, le créancier concerné peut obtenir une levée de la suspension des poursuites (§. 362).
Dans l’hypothèse où un la garantie d’un créancier ne porte que sur une fraction de la créance, le créancier sera considéré comme ayant deux créances distinctes. Elles seront réglées indépendamment l’une de l’autre. (§. 506).

Certains contrats peuvent être résiliés par le syndic ou le débiteur en possession. La décision de résiliation doit être prise dans les 2 mois suivant l’ouverture de la procédure et doit être approuvée par le tribunal. Le créancier sera alors autorisé à demander des dommages-intérêts pour le préjudice subi, consécutif à la résiliation.

Les créanciers peuvent demander l’annulation de certains actes. L’annulation peut concerner trois types d’actes. Les transactions imparfaites ( §.544), les paiements préférentiels (§.547) et les transferts frauduleux (§ 544, 548).

Une transaction est imparfaite lorsqu’il lui manque une condition de validité.

Un paiement est dit « préférentiel » lorsqu’un créancier reçoit de la part du débiteur une somme supérieure à celle à laquelle il aurait pu prétendre en cas de liquidation. Ce paiement peut sembler légitime. Mais son annulation se justifie par la rupture de l’égalité entre créanciers de la même catégorie (39), les autres n’étant pas assurés de recouvrer leur créance. L’annulation doit en principe être demandée dans les 90 jours suivant l’ouverture de la procédure.

Quant aux « transferts frauduleux », il en existe deux types : les transferts effectués par le débiteur avec l’intention de soustraire des actifs aux créanciers et les transferts d’actifs « lésionnaires » réalisés par le débiteur sans contrepartie équilibrée ou équivalente.


F : Canada

Les créanciers sont en principe astreints à une suspension des poursuites. Cette suspension, (dans l'hypothèse où la continuation s'avérerait possible), court durant une période de 15 jours, que le tribunal peut prolonger jusqu'à 6 mois par période de 45 jours. Ils doivent déclarer leurs créances au syndic.
Le créancier muni d’une garantie peut renoncer à celle-ci
Les créanciers peuvent demander au syndic l'annulation de certains actes. Ainsi, peut être sollicitée l’annulation de tous les paiements « préférentiels » s'ils surviennent au cours d'une période allant du troisième mois précédant l'ouverture de la procédure jusqu'à la date de clôture.

III : le sort de l'entreprise

A : la continuation

Allemagne

Le débiteur ou l'administrateur disposent en vertu du §. 218 de la faculté de présenter unplan d’insolvabilité, dès qu'une demande d'ouverture de la procédure est présentée. Si l'assemblée des créanciers accepte le principe de la continuation de la société (40), un plan d'insolvabilité (41)sera mis en œuvre. Le plan d'insolvabilité consiste à garantir aux créanciers qu'une certaine partie des revenus du débiteur seront affectés au désintéressement des créanciers. Ce plan se compose de deux sections : une section descriptive et une section pratique. La section descriptive porte sur la situation économique de l'entreprise, les motifs de l'insolvabilité et les résultats des changements proposés. La section pratique porte sur les actions envisagées pour redresser l'entreprise et pour satisfaire les créanciers ainsi que les interventions susceptibles d'être exercées sur les droits de ces derniers (renonciation à une partie de la créance, rééchelonnement du paiement de l'autre partie, …). Le plan peut ainsi suggérer la fermeture de sites non rentables ou la cession de certains actifs aux créanciers et, surtout, proposer aux créanciers(42)un remboursement sur les gains futurs de l'entreprise.

Le plan sera discuté par chaque « groupe » de créanciers (chirographaires, titulaires de sûretés). Chaque catégorie doit décider à la majorité. Si un groupe de créanciers rejette le plan, le plan ne pourra être homologué par le tribunal. Néanmoins, le tribunal est en droit de passer outre l'opposition d'un groupe dissident s'il peut être démontré que le plan sert les intérêts de ceux qui s'y opposent. Il doit également être prouvé que les créanciers dissidents bénéficieront d'une part suffisante du patrimoine du débiteur et que leur part ne sera pas inférieure à celle qu'ils auraient reçu en cas de liquidation.

Une fois homologué par le tribunal (§.248), le plan acquiert l'autorité de chose jugée et entraîne la clôture de la procédure. (43)L'administrateur de l'insolvabilité est parfois désigné par le plan pour surveiller l'exécution de celui-ci.(44)Une fois que tous les engagements formulés par le plan ont été respectés, le débiteur se voit libéré du reliquat des dettes.


Pays-Bas


Lorsque la suspension des paiements est accordée, la réorganisation de l'entreprise peut être entreprise. Celle-ci est accordée lorsque l'entreprise est viable et que les difficultés financières semblent passagères. Seul le débiteur peut la demander .(45)Une fois accordée, l'administrateur gère conjointement les biens avec le débiteur. Les paiements sont suspendus pour une durée de 18 mois, voire 36 mois si elle est renouvelée.

Durant cette période, le débiteur peut proposer aux créanciers d'échelonner le paiement des dettes et de convenir d'un arrangement satisfaisant pour tous. Il peut également y avoir cession partielle de l'entreprise, et remise des sommes ainsi dégagées aux créanciers. L'entreprise pourra également être réorganisée s'il apparaît que les revenus futurs de la société seront suffisants pour payer les créanciers.

Le plan proposé est soumis au vote de créanciers. Le vote se fait à la majorité des 2/3 des créanciers représentant au moins les ¾ des créances en montant. S'il est accepté, ce plan est soumis à l'homologation du tribunal. Celle-ci accordée, la suspension des paiements prend fin.

Si aucune de ces hypothèses ne semble réalisable durant la période de suspension des paiements, cette suspension est automatiquement révoquée et le débiteur sera mis en liquidation.


Italie


Le concordat préventif, l'administration extraordinaire et l'administration contrôlée peuvent être sollicités pour redresser l'entreprise en difficulté .(46)

Lorsqu'il demande un concordat préventif, (art.160 à 186) le débiteur doit s'engager à payer dans un délai de 6 mois, 40% au moins des créances chirographaires et à désintéresser complètement les créanciers privilégiés. Le concordat préventif est par conséquent assez favorable aux créanciers. Cette requête doit être approuvée par la majorité des créanciers et homologuée par le tribunal. Le ministère public est obligatoirement entendu. L'effet principal pour le débiteur est de conserver la gestion de l'entreprise, même si cette gestion fera l’objet d’un contrôle exercé par un commissaire nommé par le tribunal, sous la direction du juge-commissaire. Ce dernier doit plus particulièrement autoriser certains actes d'administration.

Si le débiteur est à la tête d'une entreprise importante, il peut se placer sous le régime de l'administration extraordinaire des grandes entreprises .(47 ). Trois conditions particulières sont posées. Il doit s'agir d'une entreprise employant au moins 200 personnes. Les dettes représentent au moins les deux tiers du bilan et les deux tiers du résultat de l'exercice précédent. Des perspectives concrètes de retour à l'équilibre économique de l'entreprise existent. Le tribunal a 2 mois pour se prononcer en faveur de l'administration extraordinaire ou en faveur de la liquidation. Il choisit la personne qui devra assumer la gestion de l'entreprise avant l'administration extraordinaire et vérifie que l'entreprise a de réelles chances de redressement. Dans la plupart des cas, un commissaire extraordinaire est nommé par le Ministère de l'industrie pour assumer la gestion de l'entreprise et surveiller l'exécution des mesures de redressement projetées. Il est aussi chargé de rédiger un programme prévoyant soit la cession de certaines branches de l’entreprise, soit la restructuration de celle-ci. Quelle qu’en soit l’issue, ce programme doit être conforme aux orientations industrielles nationales, maintenir dans la mesure du possible la productivité de l’entreprise et prendre en compte l’intérêt des créanciers. Le commissaire peut également suspendre l’exécution des contrats en cours (sauf les contrats de travail), bien que la continuation des contrats soit la règle de principe.

Si l'administration extraordinaire est validée, les programmes de sauvetage de l'entreprise ne dureront pas plus de 2 ans sous réserve d'une possible prorogation de 3 mois non renouvelable. Le débiteur perd la gestion de ses biens et les poursuites des créanciers sont suspendues. (En cas d'échec, l'entreprise sera mise en faillite.)

Si l'entreprise se trouve dans l'incapacité temporaire de payer ses dettes, elle peut bénéficier de la procédure d'administration contrôlée (art.187 à 193). Seul le débiteur peut initier cette procédure. Il doit démontrer l'existence de chances sérieuses de redressement. Comme pour le concordat préventif, il faut que la requête du débiteur et son "plan de redressement" soit approuvés par la majorité des créanciers et approuvés par le tribunal (le ministère public n’intervient pas). Dans l'affirmative, le débiteur obtiendra un délai de paiement de ses dettes. Il conserve la gestion des biens de l’entreprise moyennant une tutelle pour les actes ne relevant pas de l’administration courante des biens. La gestion est donc partiellement contrôlée par le tribunal. Au bout de 2 ans, si l'entreprise n'a pas surmonté ses difficultés, elle pourra être admise à un concordat préventif ou sera mise en faillite.


Grande-Bretagne

L’administration(48 )peut être demandée par le débiteur ou un créancier. Elle peut être demandée au juge ou bien mise en oeuvre sans sa saisine préalable, cette dernière possibilité étant réservée au débiteur ou au créancier muni d’une garantie flottante (49). Le créancier disposant d’une sûreté flottante (et seulement lui) peut nommer l’administrateur de son choix sans avoir à requérir l’assentiment du tribunal si les trois conditions suivantes sont remplies :

  • sa sûreté porte sur l’intégralité des biens de l’entreprise ou sur une partie substantielle de ces biens ;
  • la sûreté est devenue exécutoire ;
  • la société n’est pas sous le coup d’une des procédures de liquidation.

Si le débiteur décide de se placer sous le régime de l’administration sans aller en justice(50), il lui faudra notifier sa décision au tribunal et à tout titulaire de sûreté flottante. Et, pendant une certaine période, ces créanciers pourront donner leur accord au choix fait par le débiteur ou bien choisir un autre administrateur. La suspension des poursuites semble prendre effet dès la notification faite au tribunal.

Les buts poursuivis par l’administration sont :

  • la survie de l’entreprise, ou de ses branches d’activité principale ;
  • une meilleure distribution des actifs à tous les créanciers qu’en cas de liquidation ;(51)
  • réaliser les actifs afin de les distribuer au moins à un, voire plusieurs créanciers garantis ou privilégiés sans qu’il en résulte nécessairement une atteinte aux droits des autres créanciers.

Ces objectifs sont hiérarchisés, le premier devant être prioritaire aux yeux de l’administrateur.

L’administrateur doit préparer des propositions susceptibles de parvenir à l’un des objectifs. Ces propositions doivent être adressées à tous les créanciers connus de l’entreprise dans les 8 semaines (sauf prolongation accordée par le tribunal) suivant la mise en oeuvre de la procédure afin que ceux-ci puissent se réunir et voter ces propositions.

Une fois les propositions envoyées, l’administrateur doit appeler les créanciers à se réunir pour la première fois dans les 10 semaines pour débattre des propositions, sauf s’il considère que les créanciers chirographaires ne pourront être réglés. Néanmoins, la réunion doit quand même être organisée dans l’hypothèse où les créanciers chirographaires dont les droits représentent au moins 10 % des dettes de l’entreprise le souhaitent. Ces créanciers peuvent formuler des contre-propositions mais l’administrateur peut rejeter celles-ci. Les créanciers ne sont pas autorisés à accepter des propositions portant atteinte aux droits d’un créancier garanti ou à ceux d’un créancier privilégié, sans l’aval du créancier concerné.

L’administrateur peut procéder à des distributions d’actifs aux créanciers garantis ou privilégiés, de son propre chef. Néanmoins, il a besoin d’obtenir l’autorisation du tribunal avant de distribuer aux chirographaires. D’une façon générale, l’administrateur sera déchargé au bout d’un an quelle que soit l’issue de la procédure (52). Cette période d’un an peut être prolongée de 6 mois par décision du tribunal, Si l’administration a été mise en œuvre sans intervention judiciaire, la prolongation (6 mois) ne peut avoir lieu qu’après décision favorable des créanciers chirographaires dont les créances représentent au moins 50 % des dettes de la société. Dans le cas où ceux-ci ne pourraient être désintéressés, il doit y avoir accord donné individuellement par chaque créancier garanti . (53)


États-Unis


La réorganisation peut être demandée par le débiteur (§. 301) ou par un créancier (§. 303).
L’objectif est la réhabilitation du débiteur d’une manière juste et satisfaisante eu égard aux droits des créanciers. Lorsqu’une réorganisation est demandée, volontairement ou involontairement, le tribunal choisira de dessaisir ou non le débiteur de ses facultés de gestion et de disposition. S’il y a dessaisissement, il revient au syndic de présenter un plan de réorganisation (54). Mais, dans la majorité des cas, le débiteur ne l’est pas et il dispose alors de 120 ours (55)pour présenter un plan de réorganisation. Passé ce délai, les créanciers peuvent prendre l’initiative de la présentation d’un plan.

Un comité des créanciers est constitué par le Syndic des États-Unis afin de surveiller la gestion du débiteur non dessaisi, de représenter les intérêts des créanciers placés dans la même situation et de vérifier que le plan proposé contient les « informations adéquates » censées permettre aux créanciers de se prononcer sur le plan. Lorsqu’il existe différents types de créances, des catégories de créanciers peuvent être constituées. Chaque catégorie comprendra les créanciers dont les créances sont relativement identiques.

Une fois le plan adopté, il doit être présenté aux créanciers pour approbation. Le vote du plan se fait à la majorité simple des créanciers participant au vote et représentant les 2/3 des créances en montant. Ensuite, il est soumis au tribunal pour homologation.

L’homologation permet de vérifier que le plan respecte bien les conditions légales :

  • il traite de la même façon les créanciers ayant des droits identiques ;
  • il a été proposé de bonne foi ;
  • il respecte au mieux les intérêts des créanciers (en ce sens que les créanciers doivent recevoir une somme au moins équivalente à celle qui serait distribué en cas de liquidation) ;
  • il est réalisable ;
  • il a été approuvé par au moins une des catégories « altérées » ;(56 )
  • il est accepté par les autres créanciers ;

certaines créances prioritaires sont intégralement payées ;

Même si le plan n’est pas accepté par une catégorie de créanciers, cette catégorie peut être contrainte d’agréer au plan s’il est « juste et équitable (57)». L’homologation (58)du plan lie les créanciers et le débiteur et conduit à une remise (discharge) de toutes les dettes antérieures à l’homologation, sauf si le plan en dispose autrement. Le débiteur recouvre la propriété de toute la masse sur laquelle ne pèse plus aucun droit préférentiel. Le tribunal peut être amené à intervenir pour les questions liées à l’interprétation du plan. Mais en général, il ne surveille pas l’exécution du plan. Si la réorganisation n’est pas homologuée, il y aura mis en oeuvre de la procédure de liquidation.


Canada


La réorganisation commerciale implique que le débiteur dépose au tribunal un avis d'intention de faire une proposition aux créanciers. Le dépôt de cet avis entraîne la suspension des poursuites. Il doit désigner dans cet avis un syndic, qui surveillera ses affaires pendant la durée de la procédure. Dans les 10 jours du dépôt de l'avis, le débiteur doit fournir un état prévisionnel sur l'évolution de son entreprise. Il fait ensuite une proposition de réorganisation aux créanciers.

La proposition doit être raisonnable et avantageuse pour l’ensemble des créanciers. Ceux-ci votent par catégorie et à la majorité simple des créanciers, représentant les 2/3 des créances en montant. Les créanciers peuvent exiger des modifications de la proposition. Le vote négatif d'une catégorie de créanciers garantis entraînera la levée de la suspension des poursuites individuelles des créanciers membres de cette catégorie

Si les créanciers non garantis refusent la proposition, le débiteur est censé procéder par cession. Si le vote est favorable à la proposition, le tribunal est sollicité de la ratifier. L'homologation sera refusée en cas de non-respect de la loi ou si la proposition semble déraisonnable ou défavorable à l'ensemble des créanciers . (59)

B : la disparition

En principe, l’ouverture d’une procédure en faillite entraîne dans la majorité des cas le dessaisissement du débiteur, dès le jour de la déclaration de faillite. Le débiteur perd la gestion et la disposition de ses biens qui constituent alors la masse de la faillite. Les biens acquis postérieurement à la déclaration de faillite et pendant la procédure sont inclus dans cette masse. Par ailleurs, la liquidation est généralement prononcée si les actifs disponibles ne peuvent couvrir les charges de la procédure. Une fois liquidée, la société sera dissoute.


Ainsi en Allemagne, la mise en faillite est décidée par l'assemblée des créanciers ou en cas d'échec du plan d'insolvabilité avant la clôture de la procédure. Elle peut également être ordonnée ab initio par le plan d'insolvabilité. Il y aura alors liquidation et les actifs seront distribués aux créanciers selon l’ordre établi par la loi.

La faillite peut être prononcée aux Pays-Bas si les difficultés de l'entreprise ne sont pas jugées passagères. De plus, si les cessions d'actifs ne désintéressent pas les créanciers ou si aucun accord n'a pu être obtenu quant à la réorganisation, l'entreprise sera mise en faillite. Elle entraînera la liquidation immédiate et la distribution au profit des créanciers selon l’ordre légal.

En Italie, la faillite sera prononcée si les procédures de redressement n'aboutissent pas ou si la liquidation s'avère nécessaire dès la saisine du tribunal. Certaines liquidations peuvent être décidées en dehors de la compétence judiciaire : il s'agit de la liquidation d'établissements plus ou moins liés à l'État (banques, compagnies d'assurance, coopératives, …). La liquidation forcée par voie administrative de ces entités est délibérée au niveau des ministres concernés (ministre de l'Industrie, du Trésor ou du Travail, selon les cas) et dirigée par ces ministres. La procédure est essentiellement administrative.


Il y a trois types de liquidations en Grande-Bretagne. La liquidation obligatoire peut être demandée par un créancier, le débiteur et dans certains cas par le ministère de l’Industrie. Le tribunal peut refuser de la prononcer si les titulaires des créances les plus importantes s’y opposent. La liquidation peut être volontairement entamée par le débiteur (members’ voluntary liquidation). Cette liquidation peut être mise en œuvre alors même que la société est solvable. Lorsque la liquidation est demandée par les créanciers, on parle de creditors’ voluntary liquidation.

La liquidation du Chapitre 7 américain peut être demandée par le débiteur (recours volontaire) ou par un ou plusieurs créanciers (recours involontaire). Quelle que soit l’origine, un syndic provisoire (interim trustee) est immédiatement nommé afin d’administrer et gérer les actifs du débiteur. Les créanciers se réunissent en comité et peuvent désigner un syndic différent. La liquidation peut également être prononcée en cas de non-homologation du plan de réorganisation.

En vertu du droit canadien, un créancier (garanti ou non) peut déposer une requête en "faillite forcée" (60). Le débiteur peut aussi décider de se mettre volontairement en faillite auquel cas une cession de ses biens sera décidée. De plus, la liquidation peut être encourue par le débiteur en cas de refus d’approbation du plan de réorganisation. Une fois les actifs réalisés, le paiement se fait conformément à l'ordre établi par l'art.136 LFI.

C : le paiement des créances


La réorganisation ou la mise en faillite doit être prononcée en respectant les intérêts des créanciers. Bien que le plan de réorganisation soit conçu pour permettre au débiteur de prendre un nouveau départ, il doit également être élaboré dans la perspective de désintéresser les créanciers. Des aménagements sont toutefois possibles(61)dans le cadre d’une réorganisation bien que certaines dettes doivent souvent être payées en priorité (contrairement à la mise en faillite, qui implique un paiement complet de certaines créances.)
D’une façon générale, il est d’usage de distinguer entre les créances prioritaires, les créances garanties et les créances chirographaires.

Les créanciers prioritaires ou garantis sont d’une manière générale bien mieux traités que les simples créanciers chirographaires. Les premiers disposent d’un privilège légal et les seconds, d’une sûreté (réelle ou personnelle) leur assurant en principe une relative certitude d’être désintéressés. Les chirographaires sont des créanciers ordinaires, ne disposant que d’un droit de gage général, insuffisant à leur procurer pleine et entière satisfaction dans la majorité des cas. S’il reste des fonds après le passage des créanciers privilégiés et des créanciers garantis, le règlement se fera au pro rata des créances.


Dans tous les pays, une hiérarchie légale des créanciers est établie.

En Allemagne, l’ordre de distribution est le suivant

1. les frais de procédure ;
2. les créances garanties par des sûretés ;
3. les créances non garanties .

Il n'y a aucun privilège du Trésor et aucun privilège attaché aux créances des salariés. Ces derniers ont toutefois droit, en principe, au paiement d’une somme équivalente à 3 mois de salaire


AuxPays-Bas, la distribution concerne :

1. les créances nées postérieurement à l’ouverture ;
2. les créances nées avant l’ouverture de la procédure :

  • créances privilégiées (62)ou garanties (gage, hypothèque, réserve de propriété, droit de rétention…)

créances ordinaires.

En Italie, le paiement se fait en principe selon l'ordre suivant :

1. les dettes liées à l'administration de la faillite ;
2. les salaires, qui bénéficient d'un super-privilège;
3. les créances garanties et celles assorties de privilèges légaux) ;
4. les créances chirographaires

En Grande-Bretagne, la distribution paraît devoir respecter (63)l’ordre suivant :

1. dépenses de procédure ;
2. créances garanties par une « charge fixe » ;
3. créances privilégiées (salaires, dépenses sociales...) ;
4. créances assorties d’une « charge flottante » ;
5. créances chirographaires.

Aux États-Unis, l’ordre de paiement est le suivant conformément au §. 726:

1. les dépenses « administratives » (frais de la procédure, …) ;
2. les créances garantis nées postérieurement à l’ouverture;
3. les créances préférentielles :

  • salaires dus, dans une certaine limite, pour les trois mois postérieurs à l’ouverture de la procédure,
  • taxes fiscales ;
  • cotisations sociales, …

4. les créances garanties ;
5. les créances chirographaires.

Au Canada, le paiement doit respecter la hiérarchie établie par l'art.136 :

1. les créances dotées d'une super-priorité en faveur de la Couronne (principalement les créances dues pour l'indemnisation de dommages causés à l'environnement, les cotisations dues au titre de l'assurance - emploi );
2. les créances garanties (par une hypothèque, …) ;
3. les créances privilégiées, soit dans l'ordre :

  • frais funéraires si décès du failli,
  • rémunération du syndic,
  • frais légaux,
  • créances salariales – dans la limite des 6 derniers mois et jusqu'à concurrence de 2000 $ ;
  • pensions alimentaires,
  • taxes municipales,
  • loyers ,
  • coûts engagés par le créancier qui a exécuté sa créance en premier,
  • créances des travailleurs à l'égard de blessures non visées par la législation en matière d'accident du travail ;

4. les autres créances.


Conclusion

L’ensemble des pays envisagés autorise le débiteur à conserver ses droits de gestion et de disposition, lorsque certaines conditions ont été remplies. Les créanciers ne peuvent généralement pas exercer d’actions individuelles durant une procédure d’insolvabilité. Certains actes sont susceptibles d’être annulés lorsqu’ils lèsent l’intérêt collectif des créanciers. Par ailleurs, quelle que soit l'issue de la procédure (assainissement de l'entreprise ou assainissement des dettes), la procédure peut, dans la majorité des pays, être clôturée au cas où les actifs s’avèreraient, après examen, insuffisants pour couvrir les frais de procédure (principalement les émoluments dus aux tiers chargés de surveiller l’entreprise –syndic, administrateur, séquestre, …-)

Les législations envisagées prévoient des critères d’insolvabilité relativement peu stricts dans la majeure partie des cas. Pouvoir intervenir à un moment où l’entreprise n’est pas encore en état de défaillance complète peut se justifier par l’idée qu’il vaut mieux traiter les difficultés de la société le plus en amont possible afin que toutes les chances de redressement soient conservées. D’une autre coté, des critères d’insolvabilité peu stricts ou inexistants peuvent inciter le débiteur peu scrupuleux à se placer sous l’empire du droit des procédures collectives, en requérant une réorganisation dont l’unique but pourrait être de gagner du temps afin d’organiser son insolvabilité.

Des procédures de règlements amiables sont en outre disponibles afin de donner aux dirigeants le plus grand nombre d’options possibles pour aplanir les difficultés sans que l’entreprise soit liquidée. Ces dirigeants peuvent d’ailleurs être amenés à payer pour les fautes de gestion ou les actes de négligence si l’insolvabilité peut être imputée à leur contrôle de l’entreprise.

Le Ministère public peut intervenir dans les pays d’Europe continentale afin de garantir la défense de l’intérêt public. Dans les pays anglo-saxons, il existe une autorité chargée d’exercer une surveillance générale sur toutes les procédures ouvertes : US Trustee, Official receiver, surintendant des faillites.

Les législations sont d’une façon générale relativement équilibrées en ce qui concerne les priorités de politique législative : défense des intérêts des créanciers ou protection du débiteur. L’Italie et la Grande-Bretagne ont longtemps été considérées comme les pays les plus favorables aux créanciers. Cela reste vrai, dans une certaine mesure, pour l’Italie. En revanche, l’Entreprise Act a réduit la protection des créanciers. Il faut cependant attendre l’adoption de règles additionnelles permettant d’apprécier l’étendue réelle des changements. En tout état de cause, la sauvegarde de l’entreprise semble être un objectif amené à se développer, lorsqu’il s’avère réalisable. Le Code allemand de l’insolvabilité, Le projet « MDW » discuté aux Pays-Bas et la réforme anglaise vont dans ce sens. Les États-Unis la favorise déjà.

Cependant, force est de constater que les faillites risquent d’être assez importantes dans un court avenir. En effet, l’année 2002 a été particulièrement caractérisée par un nombre important de défaillances d’entreprises. Ainsi, l’Allemagne a connu environ 39 000 faillites (+20,8 % par rapport à 2001). Les Pays-Bas en ont subi plus de 5200 (+20,1%). En Italie, les faillites se sont élevées à 13 500 (+1,5%). La Grande-Bretagne en a connu 25 500 (+1,4%) et les États-Unis, 39 500 (-1,5%). Bien que ces chiffres ne puissent permettre de comparaisons fiables (en raison notamment de la diversité des méthodes retenues par les agences les établissant), ils sont assez significatifs.

Les cinq faillites les plus importantes ont été déclarées aux États-Unis (WorldCom - 37 milliards d’euros de chiffre d’affaires - ; Kmart - 37 milliards de chiffre d’affaires - ; US Airways - 10,1 milliards de chiffre d’affaires -) et…en Allemagne (Philipp Holzmann - 6,4 milliards de chiffre d’affaires - ; Babcock Börsing - 5,1 milliards de chiffre d’affaires -).

L’année 2003 ne semble guère mieux se présenter. Selon certaines prévisions, les défaillances seront encore plus nombreuses. Il pourrait être dénombré 44 000 faillites en Allemagne (+12,8%), 6000 aux Pays-Bas (+15,4%), 14 000 en Italie (+3,7%), 26 000 en Grande-Bretagne (+2%) et 42 000 aux États-Unis (+6,3%). La France pourrait être amenée à faire face à 46 000 défaillances d’entreprises.

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Notes

Les procédures applicables aux personnes physiques ne seront pas envisagées. Les arrangements amiables et les sanctions applicables aux dirigeants non plus.


1 - Insolvenzordnung.
2 - Applicable aux procédures collectives mises en ouvre dans l'ancienne Allemagne de l'Est.
3 - Texte intitulé "Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'administrazione controllata e della liquidazione coatta administrativa".
4 - Faillissementswet.
5 - Promulguée le 7 novembre dernier, son entrée en vigueur devrait intervenir dans le courant de l'année.
6 - Grâce à ces sûretés, le créancier peut nommer un tiers chargé d'assurer sa satisfaction, quitte à liquider la société.
7 - L'US Code comprend la réglementation adoptée au niveau fédéral. Le traitement des difficultés de l'entreprise est une matière fédérale dans la mesure où la Section 8 de l'Article Premier de la Constitution prévoit notamment que " le Congrès aura le pouvoir…d'établir des lois uniformes au sujet des faillites… ". Les tribunaux peuvent cependant être amenés à appliquer à certaines questions, la loi d'un État de l'Union ou l'Uniform Commercial Code -détermination des droits des créanciers, …
8 - US Bankruptcy Code réformé à de nombreuses reprises depuis 1978, date à laquelle il a été promulgué. D'importantes réformes sont intervenues en 1984 et en 1994. En 2001 et 2002, d'autres projets de réforme ont été proposés, mais aucun ne semble avoir abouti. Accessoirement à ce Code, il faut mentionner les Rules of Pratice and Procedure in Bankruptcy établies par la Cour Suprême.
9 - L'endettement des collectivités publiques -États fédéraux, villes, comtés, …- fait l'objet d'un Chapitre 9.
10 - Critère comptable, le surendettement peut être caractérisé alors même que l'entreprise est encore en mesure de faire face à ses obligations. Il ne peut être invoqué qu'à l'égard des personnes morales tandis que le premier critère constitue un motif général d'ouverture.
11 - Précisions prétoriennes. La jurisprudence a également été à l'origine de la définition de " manifestation externe " de l'état d'impotence fonctionnelle.
12 - Manquements réitérés aux obligations de l'entreprise, fuite du débiteur, fermeture de ses locaux, déplacement illicite de ses biens, ventes ruineuses des biens de l'entreprise, …
13 - Excepté l'hypothèse de la members' voluntary liquidation. Cette liquidation volontairement décidée par la société peut être entamée en l'absence de dettes.
14 - Malgré l'absence de critère légal, les tribunaux tentent de s'assurer de la " bonne foi " du débiteur lorsqu'il souhaite initier la procédure.

15 - §. 303 (b).
16
- Il est toutefois possible de renoncer à la nomination de l'administrateur si aucune atteinte aux droits des créanciers n'est à craindre. Dans l'affirmative, le débiteur conserve la libre disposition de son patrimoine mais il est placé sous la surveillance d'un " administrateur de biens ".
17
- Motif de clôture que l'on retrouve dans l'ensemble des pays..
18 - §. 57. Le tribunal ne peut s'opposer à cette nomination que si le nouvel administrateu

 
 
  

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