Textes
sources :
Loi n° 2000-595 du 30 juin 2000
Loi n° 99-424 du 27 mai 1999
Loi n° 2004-130 du 11 février 2004
La
lutte contre la corruption, qu'elle soit nationale ou internationale,
doit constituer l'un des axes principaux de la lutte contre la délinquance
économique et financière.
C'est la raison pour laquelle la France a soutenu l'élaboration,
sous l'égide de l'Union européenne et de l'OCDE (1),
de diverses conventions dont l'objectif commun était de faire
obligation aux Etats parties de renforcer leurs instruments juridiques
afin d'incriminer et de sanctionner, par des peines efficaces, proportionnées
et dissuasives, les faits de corruption internationale. La loi n°
2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code
de procédure pénale et relative à la lutte contre
la corruption, objet de la circulaire du 3 juillet 2001, a transposé
les dispositions pénales de cette convention dans notre droit
interne (2).
De même, la France a signé à Mérida (Mexique),
le 9 décembre 2003, la Convention des Nations unies sur la
corruption qui comprend, outre un volet prévention et incriminations,
des dispositions relatives à la restitution des avoirs.
Parallèlement à cette activité normative, la
France a fait l'objet depuis l'année 2000 de diverses évaluations
portant sur sa politique de lutte contre la corruption, tant par l'OCDE
que par le Conseil de l'Europe.
En effet, afin d'assurer une équivalence fonctionnelle entre
les mesures prises par les Etats signataires, et de garantir une égalité
de traitement entre les entreprises des différents Etats parties,
la convention OCDE, en son article 12, prévoit un mécanisme
de surveillance et de suivi, reposant sur une logique de vérification
et d'inspection mutuelle par les pairs, qui, en cas de non-conformité
de l'Etat évalué, peut déboucher sur la formalisation
de recommandations par le groupe de travail de l'OCDE (réunissant
l'ensemble des parties à la convention).
Ce mécanisme donne lieu à deux phases successives :
1° La phase I, qui pour la France s'est achevée en décembre
2000, a pour objet d'apprécier la conformité de la législation
de transposition de la convention aux critères et définitions
fixées par cette dernière. A l'issue de cette phase,
le groupe de travail a félicité les autorités
françaises pour leur " transposition consciencieuse "
de la convention en droit interne, tout en relevant néanmoins
quelques points (dont notamment le régime de mise en mouvement
des poursuites, la durée du délai de prescription de
l'action publique, les conditions de mise en oeuvre de la responsabilité
pénale des personnes morales) devant faire l'objet de mesures
de suivi ou de réexamen en phase II (3).
2° La phase II, destinée à mesurer l'application
concrète de la convention, a pour objet l'examen et l'évaluation
d'une part des moyens mis en oeuvre pour faire mieux connaître
la Convention, d'autre part des structures et mécanismes institutionnels
mis en place pour appliquer la législation de transposition.
Cette phase, qui a donné lieu à une visite en France
du secrétariat de l'OCDE et des représentants des pays
évaluateurs (l'Italie et le Canada) s'est conclue par le rapport
ci-joint en annexe, approuvé par le groupe de travail le 22
janvier 2004 et rendu public le 2 février 2004.
Parallèlement à cet exercice, la France a également
été évaluée, par ses pairs, dans le cadre
du Conseil de l'Europe, par le GRECO (Groupe d'Etats contre la corruption),
sur le respect des principes directeurs n° 3, 6 et 7, tels qu'établis
le 6 novembre 1997 par la résolution (97)24 du Comité
des ministres du Conseil de l'Europe.
Ces principes ont trait à l'indépendance, à l'autonomie
et aux pouvoirs des personnes et agences responsables de la prévention,
des enquêtes, des poursuites et des sanctions concernant les
infractions de corruption (principe n° 3), à la spécialisation,
aux moyens et à la formation desdites personnes ou agences
(principe n° 6) et, enfin, aux immunités dans les enquêtes,
les poursuites et les sanctions concernant les infractions de corruption
(principe n° 7).
Les rapports d'évaluation de la France par le GRECO (rapport
principal et rapport de suivi), qui soulignent le caractère
satisfaisant du système français de lutte contre la
corruption, qu'elle soit interne ou internationale, peuvent être
consultés sur le site Internet du GRECO, au lien : www.greco.coe.int.
A l'issue de ces deux évaluations, diverses recommandations,
de portée très variable, ont pu être formulées.
Ces dernières, sauf exceptions, ne nécessitent pas une
adaptation de notre droit interne, mais visent à renforcer
l'efficacité des dispositifs de détection, d'enquête,
de poursuite ou de jugement existants ainsi qu'à assurer l'effectivité
des normes de droit positif d'incrimination et de sanction.
Dans le prolongement de la circulaire du 3 juillet 2001 présentant
les nouvelles normes d'incrimination et de sanction de la corruption
internationale, et à la lumière des recommandations
qui ont pu être ainsi faites à la France, il apparaît
nécessaire d'appeler votre attention sur les orientations de
politique pénale suivantes, qui touchent à la détection
des faits de corruption (I), à leur poursuite (II) ou à
leur sanction (III).
Sauf précision contraire dans le corps de cette circulaire,
ces orientations de politique pénale ont naturellement vocation
à s'appliquer quelle que soit l'infraction de corruption d'agent
public, que ce dernier soit français, fonctionnaire communautaire
ou assimilé, fonctionnaire d'un Etat membre, ou agent public
étranger au sens de la Convention OCDE.
I.
- LA DETECTION DES FAITS DE CORRUPTION
Le caractère occulte des manoeuvres corruptrices, qui peuvent
être même implicites, l'absence de préjudice directement
identifiable par les entreprises concurrentes, expliquent que, sauf
dénonciation des faits par les salariés de l'entreprise
corruptrice, le point d'émergence judiciaire de la corruption
n'est pas le " pacte de corruption " lui-même mais
principalement l'analyse des comptes de l'entreprise à laquelle
appartient le corrupteur, ou la caractérisation d'un avantage
indu lors de l'attribution d'un marché public.
Dès lors, il est primordial que les agents de l'administration,
sur la base de l'article 40, alinéa 2 du code de procédure
pénale, ou les commissaires aux comptes, en application de
l'article L. 225-240, alinéa 2 du code de commerce, sanctionné
pénalement (4), informent sans délai le ministère
public des infractions de corruption ou des infractions comptables,
de nature à révéler des faits de corruption,
dont ils auraient pu avoir connaissance dans l'exercice de leurs fonctions.
A cet égard, au regard du contexte local, et dans le cadre
des politiques de partenariat menées notamment avec les DDCCRF
ou la DGI, il peut être opportun de rappeler aux agents de ces
administrations le caractère impératif de l'article
40, alinéa 2 du code de procédure pénale, les
principales normes incriminant la corruption, ainsi que leurs traductions
comptables.
De même, il n'y aurait qu'avantage à ce que soit organisée
au sein de chaque cour d'appel une réunion avec des commissaires
aux comptes, à laquelle pourraient être associés
le cas échéant des assistants spécialisés,
voire des juges d'instruction spécialisés en matière
économique et financière, afin de sensibiliser les représentants
de cette profession aux infractions de corruption et, en particulier,
au dispositif de la loi précitée du 30 juin 2000.
Cette sensibilisation est d'autant plus nécessaire que la loi
n° 2004-130 du 11 février 2004 (5) réformant le
statut de certaines professions judiciaires ou juridiques, des experts
judiciaires, des conseils en propriété industrielle
et des experts en ventes aux enchères publiques a, d'une part
assujetti les commissaires aux comptes à l'obligation de déclaration
de soupçon prévue à l'article L. 562-2 du code
monétaire et financier et, d'autre part étendu le champ
de cette déclaration de soupçon aux sommes ou opérations
qui portent sur des sommes " qui pourraient provenir de la corruption
ou de la fraude aux intérêts financiers des Communautés
européennes ".
II.
- LA POURSUITE DES FAITS DE CORRUPTION
S'agissant de la poursuite des faits de corruption, trois points principaux
semblent devoir appeler votre attention : d'une part, les conditions
de mise en mouvement de l'action publique, d'autre part la mise en
jeu de la responsabilité pénale des personnes morales,
et enfin l'application des règles de prescription de l'action
publique à l'infraction de corruption.
1.
La mise en mouvement de l'action publique
Il convient de rappeler que, comme en toute autre matière,
un classement sans suite d'une procédure du chef de corruption
(qu'il s'agisse d'un agent public français, d'un fonctionnaire
communautaire, d'un autre Etat membre, ou d'un agent public étranger
au sens de la convention OCDE), ne saurait reposer sur des critères
autres que techniques, tenant d'une part à l'appréciation
de la gravité des faits, et d'autre part à la consistance
des éléments de preuve recueillis en préliminaire,
ainsi qu'à l'absence de possibilité raisonnable de les
conforter dans le cadre d'une information judiciaire.
Dès lors, un classement sans suite d'une procédure initiée
du chef de corruption ne saurait être motivé par des
considérations tenant à la qualité de l'agent
public français ou, s'agissant d'une corruption de fonctionnaire
communautaire, d'un autre Etat membre, ou d'agent public étranger,
par des considérations tirées de l'intérêt
économique national ou des effets possibles sur les relations
avec un autre Etat.
La prise en compte de tels critères constituerait en effet
une violation des engagements internationaux souscrits par la France
(cf. notamment l'article 5 de la convention OCDE).
A cet égard, et dès lors que la poursuite de l'infraction
de corruption active d'agent public étranger (art. 435-3 et
art. 435-4 du CP), ne peut être exercée, de par la loi
(6), qu'à la requête du ministère public, quel
que soit le lieu de commission de l'infraction, contrairement à
celle des infractions de corruption active et passive de fonctionnaire
communautaire ou d'un autre Etat membre qui répond aux règles
du droit commun, il vous appartient de faciliter la poursuite sur
plainte simple des victimes des infractions de corruption d'agents
publics étrangers en adoptant de facto les mêmes conditions
de recevabilité que celle exigée pour une plainte avec
constitution de partie civile du chef de corruption d'agents publics
français (7). Pour ce faire, j'appelle votre attention sur
l'exigence d'examiner avec la plus grande attention les plaintes simples
qui pourraient vous être adressées du chef de corruption
active d'agent public étranger et d'exercer l'action publique
avec détermination dès lors qu'il vous apparaîtrait
que les circonstances sur lesquelles elles s'appuient permettent d'admettre
comme possible l'existence du préjudice allégué
et la relation directe de celui-ci avec une infraction de corruption
active d'agent public étranger.
Dans l'hypothèse où une plainte vous apparaîtrait
insuffisamment motivée au regard de ces critères, il
pourrait être utilement envisagé, avant toute décision
de classement, de faire entendre le plaignant afin de lui faire préciser
la teneur de sa plainte.
En revanche, s'il apparaissait, notamment après une telle audition
du plaignant, que sa plainte était dénuée de
tout fondement, en raison soit de l'absence de tout préjudice,
soit de l'absence de toute infraction, le procureur de la République
pourrait apprécier de manière éclairée
l'opportunité de poursuivre.
Enfin, dans cette matière où la plainte avec constitution
de partie civile est irrecevable, il peut apparaître opportun
que le procureur de la République, d'ores et déjà,
avise d'une éventuelle décision de classement sans suite
de la procédure tout plaignant en lui indiquant les raisons
juridiques ou d'opportunité qui la justifient et ce, par application
anticipée de l'article 40-2, alinéa 2 du code de procédure
pénale, tel qu'il résulte de l'article 68 de la loi
n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux
évolutions de la criminalité (8).
Un tel avis au plaignant est en effet de nature à permettre
à ce dernier d'exercer un recours hiérarchique auprès
du procureur général contre la décision de classement
sans suite, dans les conditions prévues à l'article
40-3 nouveau du code de procédure pénale.
2.
La mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes
morales
Les articles 432-25 et 435-6 du code pénal prévoient
expressément la responsabilité pénale des personnes
morales pour les infractions de corruption active définies
aux articles 433-1 (corruption active de personne exerçant
une fonction publique en France), 435-2 (corruption active des fonctionnaires
des communautés européennes, des fonctionnaires des
Etats membres de l'Union européenne ou des institutions des
Communautés européennes), 435-3 et 435-4 du code pénal
(corruption active d'agent public étranger au sens de la Convention
OCDE).
Or, en l'état, il semble qu'aucune poursuite n'ait jamais été
initiée du chef de l'une de ces qualifications à l'encontre
d'une personne morale, alors même que les conditions de l'engagement
d'une telle responsabilité pénale paraissaient caractérisées.
La mise en jeu effective de la responsabilité pénale
des personnes morales, si elle doit se faire avec discernement, permet
pourtant de sanctionner de façon appropriée les faits
les plus graves de corruption, commis au sein d'une personne morale,
dont la stratégie commerciale serait fondée sur de telles
pratiques illicites, par notamment le prononcé de peines d'amendes
élevées (jusqu'à 750 000 euros) et de peines
complémentaires dissuasives, telle l'exclusion des marchés
publics.
Elle est en outre nécessaire au regard des engagements internationaux
souscrits par la France (art. 2 de la Convention OCDE et art. 3 du
deuxième protocole relatif à la protection des intérêts
financiers des Communautés européennes). Ce point doit
d'ailleurs faire l'objet d'un suivi particulier au sein du groupe
de travail de l'OCDE.
En conséquence, vous vous attacherez à requérir,
soit dès le réquisitoire introductif, soit par réquisitoire
supplétif, la mise en examen des personnes morales dès
lors qu'il apparaîtrait que les conditions de l'article 121-2
du code pénal sont remplies.
A cet égard, il convient de noter que la jurisprudence récente
de la Cour de cassation semble de nature à faciliter la preuve
de l'une des conditions posées par l'article précité,
à savoir la commission de l'infraction par un " organe
ou un représentant " de la personne morale.
Selon la Cour de cassation, la responsabilité pénale
de la personne morale peut être engagée d'une part par
un délégataire de pouvoirs (9), tel un dirigeant de
filiale à l'étranger, d'autre part, même en l'absence
d'identification de la personne physique, auteur des faits de corruption,
dès lors que l'on est certain que l'infraction a été
commise par un organe ou un représentant (10), quel qu'il soit.
Tel serait notamment le cas dans l'hypothèse où il serait
établi que la décision de corruption n'a pu qu'être
prise par un dirigeant, en raison du processus d'engagement des dépenses
au sein de l'entreprise.
3.
La prescription de l'action publique
S'agissant du régime de la prescription de l'action publique
dans les procédures de corruption, deux points jurisprudentiels,
propres à permettre une poursuite de faits de corruption, même
anciens, semblent devoir être soulignés.
En premier lieu, et selon une jurisprudence constante de la Cour de
cassation, le point de départ de la prescription de l'action
publique du chef de corruption est reporté au jour de la dernière
réception de la chose promise ou du dernier versement de commission
occulte. En conséquence, le point de départ du délai
de prescription peut, notamment dans les marchés à livraisons
successives, être reporté bien au-delà du pacte
corrupteur initial.
En second lieu, il convient de garder en mémoire, que dans
l'hypothèse où la poursuite porte sur différentes
infractions connexes entre elles, au sens de l'article 203 du code
de procédure pénale, un acte interruptif de prescription
concernant l'une d'elles a nécessairement le même effet
à l'égard de l'autre (11).
III.
- LA SANCTION DES FAITS DE CORRUPTION
S'agissant des sanctions, question qui fera l'objet d'un suivi au
sein du groupe de travail de l'OCDE, il vous appartiendra naturellement
de requérir des peines efficaces, proportionnées et
dissuasives.
A ce sujet, j'appelle votre attention sur le fait que le code pénal
prévoit, pour les infractions de corruption active (art. 433-1,
435-2 à 435-4) ou passive (art. 432-11 et art. 435-1) d'agent
public français ou étranger, la peine complémentaire
de confiscation qui peut porter tant sur la chose qui a servi ou était
destinée à commettre l'infraction, que la chose qui
en est le produit.
En conséquence, peuvent légalement faire l'objet d'une
mesure de confiscation non seulement les commissions occultes, mais
également les avantages obtenus indûment en exécution
de l'acte de corruption. Dans le cas où un tel avantage ne
pourrait être confisqué en nature (marché par
exemple), une confiscation pourra être ordonnée en valeur,
conformément à l'article 121-31, alinéa 4 du
code pénal, le cas échéant après expertise
que vous pourrez requérir dans le cadre de l'information judiciaire.
D'une façon plus générale, vous n'hésiterez
pas, en présence d'infraction de corruption présentant
une très grande complexité, à saisir le ministère
public près une juridiction spécialisée en matière
économique et financière, prévue à l'article
704, alinéa 2 nouveau du code de procédure pénale,
ou à requérir le dessaisissement du juge d'instruction
saisi au profit de la juridiction d'instruction compétente
en application de l'article 705-1 précité.
Par ailleurs, il convient de relever que l'article 22 de la loi précitée
portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité
a introduit dans le code de procédure pénale un troisième
alinéa à l'article 706-1 du code de procédure
pénale dont l'objet est de permettre au procureur de la République
du tribunal territorialement compétent en application du droit
commun de requérir le juge d'instruction de son ressort, saisi
d'une procédure du chef de corruption active d'agent public
étranger, de se dessaisir au profit de la juridiction d'instruction
de Paris qui bénéficie d'une compétence nationale
concurrente facultative en la matière, quelle que soit la complexité
des faits (art. 706-1 du CPP).
Enfin, et conformément aux recommandations formulées
par le groupe de travail de l'OCDE, afin d'effectuer un suivi pertinent
de la nouvelle législation et de son application concrète
en France, vous voudrez bien aviser systématiquement la direction
des affaires criminelles et des grâces (sous-direction de la
justice pénale spécialisée - bureau du droit
économique et financier) de :
-
toute procédure portant sur des faits susceptibles d'entrer
dans le champ de la Convention OCDE, ayant donné lieu à
poursuite ou à classement sans suite, avant ou après
enquête ;
-
toute demande d'entraide (accordée ou refusée) susceptible
de porter sur de tels faits, dont vous auriez été destinataire
;
-
toute mise en jeu de la responsabilité pénale des personnes
morales du chef de corruption active d'agent public français
ou étranger ;
-
d'une façon plus générale, de toute difficulté
ressortant de l'application de la loi du 30 juin 2000 ou des orientations
de politique pénale ci-dessus définies.
Pour le garde des sceaux,
ministre de la justice,
Par délégation :
Le directeur des affaires criminelles et des grâces,
J.-C. MARIN
____________
(1)
La Convention OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics
étrangers dans les transactions
commerciales internationales est entrée en vigueur en France
le 29 septembre 2000.
(2) Cf. la circulaire NOR : JUSD0130099C du 3 juillet 2001 présentant
les dispositions de la loi du 30 juin 2000 modifiant le code pénal
et le code de procédure pénale et relative à
la corruption.
(3)
Cf. rapport de la France en phase I consultable sur le site Internet
de l'OCDE au lien www.oecd.org.
(4) Art. L. 820-7 du code de commerce.
(5)
Art. 70 de la loi précitée.
(6) En vertu des alinéas 3 des articles 435-3 et 435-4 du code
pénal.
(7) Cf. recommandation 8 du rapport OCDE (phase II).
(8) L'article 40-2, al. 2 du code de procédure pénale,
tel qu'il résulte de la loi précitée, n'entre
en vigueur en effet qu'au 31 décembre 2007.
(9)
Cf. par exemple Cass. crim. 26 juin 2001, Bull. crim. n° 161.
(10) Cf. par exemple Cass. crim. 21 mars 2000, Bull. crim. n°
128.
(11) Pour illustration, cf. Cass. crim. 28 mai 2003, Bull. crim. n°
108, p. 419.