BULLETIN OFFICIEL DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE
n° 89
(1er janvier - 31 mars 2003)

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Circulaires de la direction des affaires criminelles et des grâces
Signalisation des circulaires du 1er janvier au 31 mars 2003


Présentation des principales infractions susceptibles d'être commises au sein des sociétés d'économie mixtes locales - Orientation de politiques pénales

CRIM 2003-02 G3/12-02-2003
NOR : JUSD0330025C

Infraction

Politique pénale

Société d'économie mixte locale


POUR ATTRIBUTION

Procureurs généraux près les cours d'appel - Procureurs de la République près les tribunaux supérieurs d'appel - Premier président de la Cour de cassation - Procureur général près la Cour de cassation - Premiers présidents de cours d'appel

- 12 février 2003 -


Sommaire :

I. - LE STATUT DE L'ELU MANDATAIRE DE SA COLLECTIVITE LOCALE AU SEIN D'UNE SEML
1. La définition des fonctions de mandataires locaux au regard des fonctions d'entrepreneurs locaux
2. La rémunération des mandataires
3. La participation des mandataires aux décisions des organes délibérants

II. - LES PRINCIPALES INFRACTIONS
1. Infractions portant atteinte à l'ordre public économique
1.1. L'abus des biens ou du crédit (art. L. 242-6 et L. 242-30 du code de commerce)
1.2. Infractions relatives à la tenue des comptes et au capital social
2. Infractions portant atteinte à la probité publique
2.1. Le délit d'octroi d'avantage injustifié (ou favoritisme)
2.2. La prise illégale d'intérêts

III. - LES GRANDES LIGNES D'UNE POLITIQUE PENALE ADAPTEE
1. Les partenaires de l'institution judiciaire
1.1. Les juridictions financières
1.2. Les tribunaux de commerce, les mandataires judiciaires et les commissaires aux comptes
1.3. Les administrations
2. La mise en œuvre des poursuites

Texte source :

Circ. du ministre délégué aux libertés locales, en date du 20 novembre 2002, relative au régime juridique des sociétés d'économie mixtes locales (SEML)

Instrument essentiel d'intervention des collectivités locales, les sociétés d'économie mixte locales (SEML) sont régies par la loi n° 83-597 du 7 juillet 1983, codifiée aux articles L. 1521-1 à L. 1525-3 du code général des collectivités territoriales (ci-après CGCT), qui soumet ces sociétés au droit commun des sociétés anonymes tout en assurant aux collectivités locales actionnaires, par des dispositions dérogatoires, un contrôle effectif sur ces dernières.
La loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002 tendant à moderniser le statut des sociétés d'économie mixte locale a notamment pour objet de renforcer le contrôle des collectivités locales actionnaires sur ces sociétés et sur leurs opérations.
Par ailleurs, elle libéralise le financement des SEML par les collectivités territoriales actionnaires, en portant à 85 % (au lieu de 80 %) le seuil de participation maximale de ces dernières au capital social, en leur permettant, sous certaines conditions, de verser des avances en compte courant d'associés et en les autorisant à attribuer différents concours financiers (avances et subventions pour des programmes d'intérêt général liés à la promotion économique du territoire ou à la gestion de services communs aux entreprises, avances aux opérations d'aménagement).
En outre, la loi clarifie, au plan administratif, le statut de l'élu mandataire de sa collectivité locale.
Ces dernières années, divers signalements de la Cour des comptes ou des chambres régionales des comptes ont mis en évidence que la gestion de certaines SEML pouvait être l'occasion de la commission d'infractions mettant gravement en cause l'impartialité de la gestion publique.
Le cadre juridique de la société d'économie mixte, dont le principe n'est évidemment pas mis en cause, a pu être détourné par certains élus pour s'affranchir des règles relatives à la gestion des deniers publics et opacifier la gestion des collectivités locales actionnaires.
Des errements ont été ainsi relevés et sanctionnés par les juridictions judiciaires et financières.
Afin de mieux appréhender la nature particulière de ce contentieux, la présente circulaire a pour objet de présenter les nouvelles dispositions relatives au statut de l'élu mandataire de sa collectivité locale, dès lors qu'elles sont susceptibles d'influer sur le contentieux pénal (I), de recenser les principales infractions susceptibles d'être commises dans le cadre des SEML, à la lumière de l'expérience acquise par les juridictions (II), et enfin de définir les grandes lignes d'une politique pénale adaptée (III).


I. - LE STATUT DE L'ELU MANDATAIRE DE SA COLLECTIVITE LOCALE AU SEIN D'UNE SEML

Tenue de revêtir la forme de société anonyme (art. L. 1522-1 du CGCT), la SEML peut adopter une structure de type moniste, avec ou non dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général (nouvel art. L. 225-51-1 du code de commerce) ou de type dualiste, avec directoire et conseil de surveillance. Le choix des structures résulte des statuts ou d'une décision de l'assemblée générale extraordinaire.
Par dérogation aux règles du droit commun, et afin d'assurer aux collectivités territoriales et à leur groupement un contrôle effectif de la société, chaque collectivité ou groupement de collectivités territoriales actionnaires doit avoir au moins un représentant au conseil d'administration ou de surveillance de la société. De même, les administrateurs, représentants des collectivités au sein des conseils d'administration ou de surveillance des SEML, sont obligatoirement des élus locaux désignés par l'assemblée délibérante de la collectivité ou du groupement qu'ils représentent, et non par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires (art. L. 1524-5, al. 1 et 3, du CGCT).
Les représentants des collectivités au sein des SEML sont dans une situation potentiellement génératrice de conflit d'intérêts.
En effet, en tant que mandataires de la collectivité, ils doivent défendre exclusivement les intérêts de celle-ci alors qu'en tant qu'administrateurs de la SEML, entité juridique distincte de la collectivité, ils peuvent être amenés à poursuivre des objectifs contraires à ceux de la collectivité ou tout au moins différents.
Cette situation de divergence des intérêts se heurte à plusieurs dispositions de droit positif dont le but est d'éviter ce type de situations, dont la plus importante est évidemment l'incrimination de prise illégale d'intérêts (cf. infra).
Afin de sécuriser les élus, l'article 5 de la loi du 2 janvier 2002 précise les fonctions susceptibles d'être exercées par ces derniers au sein des organes dirigeants de la SEML sans risque d'inéligibilité ou d'incompatibilité avec leur mandat local (I.1), les conditions légales de leur rémunération (I.2) et prohibe leur participation à certaines décisions des organes délibérants (I.3).

1. La définition des fonctions de mandataires locaux au regard des fonctions d'entrepreneurs locaux

Le code électoral, en ses articles L. 207, L. 231 et L. 343, prohibe, sous peine d'inéligibilité ou d'incompatibilité, le cumul de la qualité d'entrepreneurs de services municipaux, départementaux ou régionaux, avec respectivement les mandats de conseiller général, départemental ou régional.
La qualité d'entrepreneurs de services résulte de la participation à titre privé, soit personnellement, soit par l'intermédiaire d'un groupement dans lequel l'intéressé joue un rôle prépondérant, à un service public sous le contrôle de la collectivité et donnant lieu à des rapports permanents avec elle.
Par dérogation, et afin de prendre en compte la double appartenance du mandataire à une collectivité locale et à une société de droit privé, le cinquième alinéa de l'article L. 1524-5 du CGCT prévoyait que "les élus locaux agissant en tant que mandataires des collectivités territoriales ou de leur groupement au sein du conseil d'administration ou du conseil de surveillance d'une société d'économie mixte locale ne sont pas considérés comme entrepreneurs de services municipaux, départementaux ou régionaux au sens des articles L. 207, L. 231 et L. 343 du code électoral".

Consacrant partiellement l'interprétation jurisprudentielle stricte de cette disposition, l'article 5 de la loi modifie la rédaction de cette disposition afin de préciser clairement que :

- seules les fonctions de membre, de président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et de président assurant les fonctions de directeur général d'une SEML (art. L. 225-51-1 du code de commerce) bénéficient des dérogations aux incompatibilités et inéligibilités touchant les entrepreneurs de services locaux ;

- l'exercice par les élus mandataires d'autres fonctions au sein d'une SEML que celles précédemment énumérées est strictement exclu, et notamment le cumul des fonctions de mandataire avec la fonction de membre ou de président du directoire et, de manière générale, avec l'exercice de toute fonction salariée, permanente ou non.

2. La rémunération des mandataires

L'article L. 1524-5 modifié du CGCT confirme le droit, déjà inscrit dans la loi, pour certains élus mandataires de leur collectivité de percevoir, en raison des fonctions exercées au sein de la SEML, une rémunération ou des avantages particuliers à condition d'y être autorisés par une délibération expresse de l'assemblée qui les a désignés ; cette délibération fixe le montant maximum des rémunérations ou avantages susceptibles d'être ainsi perçus ainsi que la nature des fonctions qui les justifient.
Ce droit est strictement limité aux mandataires visés à l'alinéa 5 de l'article L. 1524-5, soit aux élus exerçant les fonctions de membre, de président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance et de président assurant les fonctions de directeur général d'une SEML.
Il convient de noter que les débats parlementaires ont permis de préciser la notion "d'avantages particuliers" qui doit se comprendre largement comme incluant les moyens de travail (véhicule de fonction notamment) mis à la disposition de l'élu par la SEML.
Tout comme par le passé, le montant total des rémunérations et indemnités de fonction perçues, pour l'ensemble de leurs fonctions, par les élus locaux siégeant dans une société d'économie mixte est plafonné en cas de dépassement du plafond ; ces rémunérations doivent être écrêtées (art. L. 2123-20, L. 3123-18, L. 4135-18 et L. 5211-12 du CGCT).

3. La participation des mandataires aux décisions des organes délibérants

L'article 5 de la loi intègre à l'article L. 1524-5 du CGCT deux alinéas 11 et 12 dont l'objet est d'encadrer le rôle de l'élu mandataire dans les relations entre la collectivité territoriale et la société d'économie mixte.
L'alinéa 11 introduit une dérogation à l'article L. 2131-11 du CGCT en vertu duquel sont considérées comme illégales les délibérations des collectivités locales auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres de l'assemblée délibérante intéressés à l'affaire, à titre personnel ou comme mandataires.
Le nouvel alinéa 11 de l'article 1524-5 précité prévoit en effet que "les élus locaux mandataires de leurs collectivités locales ou de leurs groupements au sein du conseil d'administration ou de surveillance des SEML et exerçant les fonctions de membre ou président du conseil d'administration, de président-directeur général, ou de membre ou de président du conseil de surveillance ne sont pas considérés comme intéressés au sens de l'article L. 2131-11, lorsque la collectivité ou le groupement délibère sur ses relations avec la SEML".
En second lieu, le nouvel alinéa 12 de l'article L. 1524-5 prohibe expressément à ces mandataires de participer aux commissions d'appels d'offres ou aux commissions d'attribution de délégation de service public de la collectivité locale ou du groupement lorsque la SEML est candidate à l'attribution d'un marché public ou d'une délégation de service public.

II. - LES PRINCIPALES INFRACTIONS

En raison même de la nature juridique des SEML, sociétés anonymes à capital majoritairement public, les infractions pénales susceptibles d'être commises en leur sein peuvent porter atteinte à l'ordre public économique (II.1) ou à la probité publique (II.2).

1. Infractions portant atteinte à l'ordre public économique

De façon constante, la Cour de cassation juge que "les administrateurs des SEML ... sont soumis, quant à leur responsabilité pénale éventuelle, au droit commun des sociétés anonymes" (16 février 1971, Bull. n° 53).
Ils peuvent donc se rendre coupables de l'ensemble des infractions susceptibles d'être commises dans une société anonyme, ainsi que des infractions de droit commun. Ne seront toutefois abordées que les principales de ces qualifications, et notamment celles ayant donné lieu en pratique à des constatations ou à des condamnations.

1.1. L'abus des biens ou du crédit (art. L. 242-6 et L. 242-30 du code de commerce)

Cette qualification pénale est, avec la prise illégale d'intérêts, celle la plus souvent relevée à l'occasion de la constatation d'anomalies dans la gestion des SEML.
La caractérisation d'un abus de bien social au sein d'une SEML répond au droit commun de cette infraction, à savoir la preuve d'un élément matériel : un usage des biens contraire à l'intérêt social, et un élément moral qui se dédouble en un dol général (la preuve de la mauvaise foi) et en un dol spécial (la poursuite d'un intérêt personnel).

A titre d'exemples, ont pu ainsi être jugés constitutifs d'abus de biens sociaux dans des SEML des faits suivants, marqués soit par un enrichissement personnel des mandataires, soit par un détournement des actifs de la SEML au bénéfice de structures ou de personnes liées au mandataire :

- prise en charge par la SEM de dépenses purement personnelles au dirigeant ;

- versement de rémunérations indues, de façon transparente ou occulte, ou dont le montant est manifestement excessif au regard de la situation financière de la SEML ;

- octroi de prêts consentis par une SEM à l'un de ses dirigeants, soit en dehors de l'activité normale de la SEML, soit à des conditions préférentielles ;

- réalisation d'opérations immobilières désastreuses par une SEM immobilière aux seules fins de procurer des ressources à un bureau d'études géré par un des dirigeants de la SEML ;

- reprise par une SEML de sociétés privées lourdement déficitaires dirigées par un des responsables de la SEML et comblement du passif de ces entreprises, pour éviter à cette personne la mise en cause de sa responsabilité en raison de sa mauvaise gestion ;

- création de multiples filiales commerciales de la SEML, dans le but de permettre aux dirigeants de la SEML de s'octroyer des salaires et de toucher des jetons de présence et des dividendes dans le cadre de ces filiales ;

- rémunération par la SEML de collaborateurs politiques du dirigeant de la SEML ;

- rémunération par la SEML de personnes n'ayant aucune activité au sein de celle-ci mais au sein d'organismes dépendant de la collectivité publique actionnaire de la SEML ;

- financement par une SEML, en dehors de son objet social, d'un club sportif ou d'une association liés à la collectivité locale actionnaire de la SEM.

1.2. Infractions relatives à la tenue des comptes et au capital social

Les infractions prévues et réprimées par les articles L. 241-1 et suivants du code de commerce relatives aux dispositions pénales du droit des sociétés peuvent également être commises à l'occasion de la gestion des SEML. Il s'agit tout particulièrement de la publication ou la présentation aux actionnaires des comptes sociaux ne donnant pas une image fidèle de la situation de la SEML pour masquer la situation financière exacte de la société (art. L. 242-6, 2°, du code de commerce).

2. Infractions portant atteinte à la probité publique

2.1. Le délit d'octroi d'avantage injustifié (ou favoritisme) (1)

Aux termes de l'article 432-14 du code pénal, peut être poursuivie du chef de favoritisme toute "personne exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent... d'une société d'économie mixte locale" ainsi que "toute personne agissant pour le compte de l'une de ces dernières", à savoir essentiellement les maîtres d'ouvrage délégués et les maîtres d'œuvre.

En principe, les contrats passés par une SEML, personne morale de droit privé, ne sont pas soumis au code des marchés publics (art. 2 du code des marchés publics). Néanmoins, dans les hypothèses suivantes, le législateur a soumis la passation de ces contrats soit au code des marchés publics, soit à des obligations de mise en concurrence et de publicité :

- les contrats passés pour la réalisation d'ouvrages publics par une SEML, agissant en qualité de mandataire d'une collectivité locale ou d'une autre personne publique elle-même soumise au code des marchés publics, sont soumis au code des marchés publics en vertu de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 dite loi MOP ;

- les contrats de travaux, d'études et de maîtrise d'œuvre conclus, pour l'exécution ou les besoins du service public, par les SEML, en leur nom ou pour le compte de personnes publiques, sont soumis au code des marchés publics dans des conditions fixées par le décret n° 93-584 du 26 mars 1993 ;

- les contrats passés par des SEML pour des travaux dont le montant est supérieur à 4 985 082,86 euros ou pour des marchés de fourniture ou de services d'un montant supérieur à 198 183,72 euros sont soumis pour leur passation à des règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le décret n° 92-311 du 31 mars 1992, pris en application de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 ;

- les contrats conclus par les SEML exerçant une activité de construction et de gestion de logements sociaux sont soumis, en application de l'article L. 481-4 du code de la construction et de l'habitation, au code des marchés publics.

Il convient de noter que, si l'article 9 de la loi du 2 janvier 2002 a inscrit dans la loi la possibilité pour une entreprise de se porter candidate à un appel d'offres lancé par une société d'économie mixte dont elle est actionnaire, cette disposition, dont l'objet est d'éviter des remises en cause a priori lors du contrôle de légalité, ne saurait interdire au juge pénal de rechercher l'existence d'un éventuel délit de favoritisme (cf. les travaux parlementaires et notamment le rapport de la Commission des lois du Sénat n° 6, p. 42).
Enfin, dès lors que les marchés ou les conventions de délégation de service public passés entre une SEML et une collectivité locale sont soumis respectivement au code des marchés publics ou aux obligations résultant de la loi du 29 janvier 1993, un dirigeant de SEML peut voir sa responsabilité pénale engagée du chef de recel de favoritisme.

2.2. La prise illégale d'intérêts

Compte tenu de la nature même des SEML, le délit de prise illégale d'intérêts peut se trouver caractérisé dans deux situations bien différentes, selon que l'on se place du côté des relations entre la collectivité, son élu et la SEML ou du côté des relations de la SEML avec ses propres cocontractants.

Relations entre la SEML et ses propres cocontractants :

Dans les hypothèses où une SEML gère un service public, le président ou le directeur d'une SEML peut être considéré comme une personne chargée d'une mission de service public au sens de l'article 432-12 du code pénal.
Il peut donc encourir des poursuites pénales de ce chef si, dans le cadre des relations contractuelles entre la SEML et des personnes ou entreprises privées, il prend un intérêt personnel.
A cet égard, il convient de rappeler que la Cour de cassation retient une conception très large de l'intérêt susceptible de caractériser le délit ; celui-ci pouvant être constitué par "la prise d'un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect" (Cass. crim. 5 novembre 1998, Bull. n° 289).
Tel serait par exemple le cas si des marchés étaient passés par la SEML avec une société dans laquelle l'élu ou des membres de la famille de l'élu avaient des intérêts (cf. notamment en dernier lieu Cass. crim. 7 novembre 2001 Lafleur Henri et autres).

Difficultés posées par la rémunération de l'élu :

Sans préjudice d'éventuelles poursuites du chef d'abus de biens sociaux, dans l'hypothèse de rémunérations indues ou manifestement excessives au regard de la situation financière de la SEML (cf. II.1.1), le fait pour un élu, en raison des fonctions exercées au sein d'une SEML, de percevoir une rémunération, quelle qu'en soit son montant, est a priori constitutif d'une situation génératrice de conflit d'intérêts.
Dans deux arrêts du 6 août 1996 (Cass. crim. 6 août 1996, Bull. n° 305) et du 2 juin 1999 (Bull. n° 118), la Cour de cassation a néanmoins jugé que l'article L. 1524-5, alinéa 6, du CGCT permettant à certains élus mandataires de leur collectivité de percevoir une rémunération ou des avantages particuliers, à condition d'y être autorisés par une délibération expresse de l'assemblée qui les a désignés, faisait obstacle à toute poursuite pénale du chef de prise illégale d'intérêts.
Les dispositions de l'article L. 1524-5, alinéa 6, ne valent toutefois au bénéfice de l'élu qu'à la triple condition qu'il ait la qualité de mandataire de la collectivité, qu'il exerce les fonctions de membre, de président du conseil d'administration ou de surveillance de la SEML, ou de président assurant les fonctions de directeur général et que sa rémunération ait été autorisée par une délibération de la collectivité.
La Cour de cassation a ainsi jugé que l'approbation des comptes de la SEML par la collectivité locale actionnaire, au demeurant postérieure aux délibérations de la SEML, ne saurait couvrir l'absence d'autorisation expresse de la collectivité fixant le montant maximum de la rémunération et des avantages particuliers de son représentant (Cass. crim. 4 avril 2001 Lourec Didier et autres).
Le délit pourrait de même être constitué si l'élu percevait une rémunération ou un avantage qui excède les limites fixées par l'autorisation de la collectivité ou s'il exerçait des fonctions rémunérées au sein de la SEML sans être mandataire de la collectivité tout en étant investi d'un pouvoir de surveillance sur la SEML au titre de ses fonctions municipales.
Un élu qui, quoique mandataire de la collectivité, serait membre du directoire, et non du conseil de surveillance, d'une SEML à structure dualiste pourrait lui aussi être poursuivi pénalement, sans préjudice de l'inéligibilité encourue en tant qu'entrepreneur de services du fait des dispositions de l'alinéa 5 du même article L. 1524-5.

Participation aux délibérations de la collectivité de l'élu mandaté au sein d'une SEML :

En ce qui concerne la participation d'un élu aux délibérations de la collectivité relative à ses relations avec la SEML, deux cas doivent être envisagés selon que la délibération porte sur la situation de l'élu au sein de la SEML ou sur les relations entre la collectivité et la SEML. Au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, un simple pouvoir de préparation ou de proposition de décisions prises par d'autres vaut surveillance au sens de l'article 432-12 du code pénal, au même titre que la participation à la délibération elle-même (Cass. crim. 14 juin 2000, Bull. n° 221).

a) La délibération porte sur la situation de l'élu au sein de la SEML.

Il peut être considéré qu'un élu commet le délit de prise illégale d'intérêts s'il participe à la préparation de la délibération ou à la délibération elle-même, qui le désigne comme représentant de sa collectivité au sein de la SEML, ou autorise sa rémunération ou lui octroie des avantages particuliers sur le fondement de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales et en fixe le montant (cf. notamment Cass. crim. 8 juin 1999).

b) La délibération porte sur les relations entre la collectivité et la SEML.

Il va de soi que l'on ne saurait interdire au président, aux administrateurs, au directeur général d'une SEML d'établir des relations d'affaires entre la SEML et la collectivité territoriale puisque cela est en quelque sorte inhérent à la mise en place d'une telle structure juridique.
Dès lors, la question se pose de la légalité, au regard du délit de prise illégale d'intérêts, de la participation d'un élu aux délibérations, ou à la préparation de ces décisions, concernant la gestion de la SEML ou des conventions passées entre la collectivité territoriale et la SEML.
En effet, comme il a été vu précédemment (cf. I), la situation de l'élu mandataire de sa collectivité peut générer un double conflit d'intérêts tenant, d'une part, dans le fait que la personne en cause dispose à la fois de la qualité d'élu d'une collectivité et d'administrateur d'une société qui peuvent avoir des intérêts divergents et, d'autre part, dans le fait que, en tant qu'administrateur de la société, cette même personne peut avoir des intérêts divergents de ceux de la commune à la décision de laquelle il participe (ainsi, le directeur général d'une SEML pourrait avoir un intérêt personnel et patrimonial à assurer la continuité de l'activité de cette société dont dépend la perception de sa rémunération).
De ce point de vue, le fait de l'autoriser à délibérer ou à participer aux travaux, au sein de la collectivité, sur les relations d'affaires entre la SEML et la collectivité reviendrait à lui offrir la possibilité de favoriser la SEML, ce qu'il peut avoir intérêt à faire. Il serait objectivement placé en situation de faire prévaloir son intérêt personnel sur l'intérêt général et donc en situation d'en être soupçonné, deux situations que l'existence du délit de prise illégale d'intérêts a précisément pour objet d'éviter.

En l'absence de jurisprudence explicite sur ce point de la Cour de cassation, et sous réserve de son appréciation souveraine, les éléments de réponse suivants peuvent néanmoins être proposés :

En premier lieu, en raison de l'autonomie du droit pénal, le fait de ne pas être considéré comme entrepreneur municipal au titre des missions exercées dans la SEML et en conséquence de ne pas être frappé d'inéligibilité, ou de ne pas être intéressé au sens de l'alinéa 7 de l'article L. 1524-5 du CGCT ne saurait être interprété comme excluant toute poursuite du chef de prise illégale d'intérêts.
Ces dispositions n'empêchent en effet aucunement d'être placé en situation de conflit d'intérêts et de commettre le délit, ne serait-ce qu'en raison de la conception large retenue par la Cour de cassation sur l'intérêt susceptible d'être pris en compte.
En outre, tel ne semble pas le sens des nouvelles dispositions insérées à l'article L. 1524-5 du CGCT dont les travaux parlementaires précisent qu'elles tendent "à inverser la logique actuelle, en passant d'une interdiction de principe à la présomption que les élus mandataires ne seront pas intéressés à l'affaire lorsqu'ils délibéreront sur les relations entre la SEML et la collectivité" (cf. notamment rapport de la Commission des lois du Sénat n° 6).
En second lieu, il convient d'observer que, dans la décision précitée du 2 juin 1999 (Bull. n° 118), la Cour de cassation a cassé un arrêt ayant condamné un conseiller général et maire d'une commune qui, en tant que président d'un syndicat intercommunal, avait fait prendre à celui-ci des décisions favorables à une société d'économie mixte dont il était président du conseil d'administration, au sein duquel il représentait la commune, et qui lui versait des indemnités.
La Cour de cassation a estimé que la juridiction du fond aurait dû examiner les faits poursuivis au regard de l'article L. 1524-5 du code général des collectivités territoriales, ce qui pourrait signifier que, si la rémunération avait été autorisée dans les conditions légales, le délit aurait pu alors ne pas être constitué.
Aussi pourrait-on considérer que l'élu ne commet pas de délit dès lors qu'il participe aux délibérations de la collectivité concernant les relations entre cette collectivité et la SEML dans la mesure où il n'y prend pas d'autre intérêt personnel que celui qui résulte de l'autorisation de la collectivité accordée dans le cadre des conditions légales fixées par l'article L. 1524-5, alinéa 6, du CGCT.
A contrario, la participation d'un élu, mandataire de sa collectivité au sein d'un organe dirigeant d'une SEML, aux commissions d'appel d'offres ou aux commissions d'attributions de délégation de service public de sa collectivité, en violation des dispositions du nouvel alinéa 7 dudit article, peut être interprétée comme caractérisant l'élément intentionnel du délit.

III. - LES GRANDES LIGNES D'UNE POLITIQUE PENALE ADAPTEE

Les modalités de signalement aux parquets des affaires mettant en cause la gestion des sociétés d'économie mixte revêtent une importance primordiale, dans la mesure où il n'entre pas dans les attributions de l'institution judiciaire de contrôler ces sociétés et où il s'avère que la justice est rarement saisie par un contribuable local, autorisé à se substituer à la collectivité défaillante par le tribunal administratif (L. 2132-5, L. 3133-1 et L. 4143-1 du CGCT), ou sur plainte d'un organisme prêteur, d'une collectivité locale ou d'une personne privée actionnaire de la SEML.
La mise en œuvre de poursuites (III.2) nécessite donc une parfaite identification des partenaires de l'institution judiciaire (III.1).

1. Les partenaires de l'institution judiciaire

1.1. Les juridictions financières

Les chambres régionales des comptes sont à l'origine de la majorité des signalements, soit à la faveur du contrôle de la SEML elle-même, soit également à la faveur de celui des collectivités actionnaires de la SEML. Dans leur mission de contrôle, les juridictions financières observent avant tout les conditions dans lesquelles les fonds publics risquent de se trouver engagés à raison des risques auxquels les exposent les actes de gestion des SEML.
Si la procédure financière, qui peut déboucher sur une déclaration de gestion de fait, n'a pas pour but de substituer les juridictions financières au juge pénal qui reste seul compétent pour sanctionner les délits, il est néanmoins tout à fait essentiel qu'un partenariat étroit s'instaure avec les chambres régionales des comptes, dans l'esprit des circulaires des 25 juin 1996 et 27 novembre 1997.
Notamment, il appartient au parquet de veiller, en application des articles L. 140-1-1 et L. 241-2-1 du code des juridictions financières, à informer scrupuleusement la Cour des comptes ou la chambre régionale des comptes compétente de toutes anomalies affectant la gestion d'une SEML, susceptibles de lui être utiles dans l'exercice de sa mission et révélées lors des audiences du tribunal de commerce ou par une plainte.

1.2. Les tribunaux de commerce, les mandataires judiciaires et les commissaires aux comptes

Les SEM étant, sous certaines réserves, soumises aux procédures collectives, la présence du parquet aux audiences du tribunal de commerce relatives à la gestion des SEML revêt une importance toute particulière.
Il convient, si nécessaire, de rappeler aux mandataires de justice désignés dans ces procédures et aux commissaires aux comptes des SEML qu'ils doivent signaler sans délai au parquet les présomptions d'infractions qu'ils ont pu relever dans l'exercice de leurs missions.
Le partenariat instauré avec les mandataires de justice par la présence du parquet au tribunal de commerce et l'organisation, dans la plupart des ressorts, de réunions de travail avec les commissaires aux comptes doivent permettre une sensibilisation de ces professionnels.

1.3. Les administrations

L'article 40, alinéa 2, du code de procédure pénale est le cadre légal général des signalements des administrations aux parquets ; il doit trouver à s'appliquer quant à la gestion des SEML car de nombreux services de l'Etat ont, à un titre ou à un autre, à connaître de l'activité des SEML, qu'il s'agisse des préfets, destinataires de nombreux actes de gestion des SEML, au titre du contrôle de légalité (art. L. 1524-1 et 1524-3 du CGCT) ou du contrôle financier (art. L. 1524-2 du CGCT), des trésoriers-payeurs généraux en raison des relations financières entre les collectivités actionnaires et les SEML, ou encore des services fiscaux.
Il est donc nécessaire, là encore, de rappeler à ces partenaires leurs obligations en ce domaine, et de les tenir strictement informés de la politique pénale suivie par le parquet et des suites réservées aux transmissions effectuées.

2. La mise en œuvre des poursuites

Les SEML apportent une contribution importante au développement local. Il convient donc, en cette matière comme en toute autre, de mener une politique pénale adaptée en exerçant l'action publique avec fermeté lorsque les faits commis traduisent une malhonnêteté caractérisée, un mépris des règles de droit, ou jettent le discrédit sur l'impartialité de l'administration, et en faisant preuve de discernement lorsqu'ils s'expliquent par une mauvaise interprétation de la règle de droit qui peut s'avérer complexe.
A cet égard, l'ensemble des infractions susceptibles d'être commises, qu'elles relèvent du droit pénal des affaires ou du droit pénal des atteintes à l'administration publique, peuvent recouvrir des faits de gravité inégale.
Il appartient dans ces hypothèses aux procureurs de la République de distinguer l'infraction purement formelle de l'infraction présentant une certaine gravité, en ayant présent à l'esprit le fait que certains délits sont de véritables délits-obstacles et que des infractions apparemment formelles peuvent en réalité dissimuler d'autres délits.
L'exemple du favoritisme dans la dévolution des marchés publics est à cet égard instructif : la violation d'une disposition en apparence anodine du code des marchés publics peut conduire à mettre en place des ententes ou un système népotique.
En revanche, la complexité de la réglementation applicable, par exemple en ce qui concerne la participation aux délibérations de la collectivité de l'élu mandaté au sein d'une SEM, ne peut être analysée qu'avec circonspection, ce qui ne saurait, par principe, bien évidemment, exclure des poursuites pénales.
Enfin, en cette matière technique, et dès lors que les faits apparaîtront d'une grande complexité, la saisine le plus en amont possible des juridictions spécialisées en matière économique et financière, et tout particulièrement des pôles économiques et financiers, s'impose.
Vous voudrez bien veiller à assurer un suivi régulier des principales prescriptions de cette circulaire en faisant ressortir les conditions de sa mise en œuvre, les difficultés éventuelles rencontrées et les actions les plus significatives. Ces informations feront partie du prochain rapport de politique pénale dont la demande vous parviendra selon les modalités habituelles.

Pour le garde des sceaux, ministre de la justice,
Le directeur des affaires criminelles et des grâces,
J.-C. MARIN

____________

(1) V. ministère de la justice, "Politique criminelle et marchés publics", février 1996, et "Premier bilan d'application du délit de favoritisme dans les marchés publics et les délégations de service public", juillet 1998 - Circulaire du 4 mars 2002 relative au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics.

© Ministère de la justice - juin 2003

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