BULLETIN OFFICIEL DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE
n° 86
(1er avril - 30 juin 2002)

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Circulaires de la direction des affaires criminelles et des grâces
Signalisation des circulaires du 1er avril au 30 juin 2002


Circulaire relative au décret
n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics

CRIM 2002-06 G3/04-03-2002
NOR : JUSD0230050C

Code des marchés publics

Marché public


POUR ATTRIBUTION

Procureurs généraux près les cours d'appel - Procureurs de la République près les TGI - Magistrats du parquet - Premiers présidents - Présidents - Magistrats du siège - Directeurs régionaux de la PJJ - Directeurs régionaux de l'AP

- 4 mars 2002 -





A N N E X E
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Le nouveau code définit principalement quatre nouvelles procédures de marchés :

- le marché sans formalités préalables ;

- la mise en concurrence simplifiée ;

- l'appel d'offres ;

- le marché négocié.

I. - LE MARCHÉ SANS FORMALITÉS PRÉALABLES (ART. 28 ET 29)

Cette procédure, qui correspond à l'ancien achat sur factures, est applicable d'une part aux achats au-dessous du seuil de 90 000 euros HT, et d'autre part aux marchés, quel que soit leur montant, ayant pour objet des services juridiques, des services sociaux et sanitaires, des services récréatifs, culturels et sportifs, des services d'éducation ou des services de qualification et d'insertion professionnelles, sous réserve néanmoins de la publication d'un avis d'attribution.
Il est à noter également qu'en deçà du seuil de 130 000 euros HT pour l'Etat et
200 000 euros HT pour les collectivités territoriales, les marchés publics peuvent être passés sans formalités préalables pour les achats, dans les conditions les plus avantageuses, de denrées alimentaires périssables sur les foires ou les marchés ou les lieux de production.
Enfin, l'article 10 de la loi portant diverses mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier permet de confier au président du conseil général et au président du conseil régional la compétence de conclure des marchés sans formalités préalables, par délégation du conseil général ou du conseil régional, à l'instar de ce qui existe déjà pour les maires.

II. - LA PROCÉDURE DE MISE EN CONCURRENCE SIMPLIFIÉE (ART. 32, ART. 57)

Une nouvelle procédure dite de mise en concurrence simplifiée est créée.
Le code la définit comme une procédure par laquelle la personne publique choisit le titulaire du marché à la suite de négociations avec plusieurs candidats, après publicité et mise en concurrence préalable.
La personne responsable du marché peut choisir cette procédure pour la conclusion de marchés compris entre le seuil du marché sans formalités et le seuil de l'appel d'offres, soit pour l'Etat entre 90 000 euros HT et 130 000 euros HT et, pour les collectivités locales entre
90 000 euros HT et 200 000 euros HT.
Cette procédure vise à combiner la transparence de l'appel d'offres par une publicité préalable et une mise en concurrence formalisée, et la souplesse de la procédure négociée par la possibilité notamment offerte à la personne responsable du marché de négocier avec les candidats.

Cette procédure se décompose en deux phases :

1° La première phase concerne la sélection des candidats admis à présenter une offre après une publicité formalisée conformément aux règles qui régissent l'appel d'offres restreint.

Lorsqu'est fixé dans l'avis d'appel public à la concurrence un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre et que le nombre de candidatures admises dépasse ce nombre maximum, la personne responsable du marché procède à un tirage au sort, et non à un classement comme dans l'appel d'offres. Il s'agit là d'une spécificité de cette procédure.

2° La seconde phase permet à la personne responsable du marché de négocier avec les candidats sélectionnés avec la même souplesse que le marché négocié.

Au terme de ces négociations, la personne responsable du marché retient une offre à titre provisoire.
Pour les collectivités locales, le marché est attribué par la commission d'appel d'offres sur proposition de la personne responsable du marché. Si le choix proposé n'est pas entériné, la commission d'appel d'offres met fin à la procédure ou demande à la personne responsable du marché de reprendre les négociations.
Pour l'Etat, le marché est attribué par la personne responsable du marché, sur avis de la commission d'appel d'offres.

III. - LA PROCÉDURE D'APPEL D'OFFRES (ART. 33 - ART. 58 À ART. 65)

Cette procédure a vocation à s'appliquer au-delà de 200 000 euros HT pour les collectivités locales et 130 000 euros HT pour l'Etat.
S'agissant de la procédure de droit commun, il peut également y être recouru en dessous de ces seuils.
Tout comme dans le passé, l'appel d'offres peut être ouvert, lorsque tout candidat peut remettre une offre, ou restreint lorsque seuls peuvent remettre une offre les candidats qui y ont été autorisés après sélection.
Elle demeure caractérisée par le principe d'intangibilité des offres et la prohibition de toute négociation avec les candidats.
Néanmoins, pour les marchés de l'Etat, le rôle de la commission d'appel d'offres ne se limite plus à l'enregistrement des candidatures et des offres. Elle devra émettre un avis à l'intention de la personne responsable du marché, tant pour le choix des candidatures que des offres.
La personne responsable du marché pour l'Etat, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales, après analyse des offres, doit choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, en se fondant sur les critères préalablement indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

IV. - LA PROCÉDURE DE MARCHÉ NÉGOCIÉ (ART. 34 ET 35 - ART. 66 ET 67)

Le marché négocié ouvre la possibilité à la personne publique de négocier directement avec les candidats afin de rechercher l'offre économiquement la plus intéressante.
A la différence de la procédure d'appel d'offres, la personne publique dispose d'une marge de manoeuvre importante.
En effet, elle peut de plein droit et dans le respect des principes d'égalité et de transparence, négocier avec les candidats et cette négociation a pour objet et peut légitimement les conduire à adapter leurs offres.
Il convient toutefois de noter que les négociations ne peuvent conduire à modifier les conditions du marché telles qu'elles ont été indiquées dans le cahier des charges, sous peine de porter atteinte aux conditions de la mise en concurrence.
Il s'agit là d'une procédure dérogatoire qui n'est utilisable que dans des cas limitativement énumérés, pour l'essentiel à l'article 35.
Le principe est la soumission des marchés négociés à la fois aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Néanmoins, et de façon relativement complexe, certains marchés négociés peuvent être passés sans publicité préalable et/ou sans mise en concurrence.
Cette double dérogation à deux principes généraux du droit de la commande publique implique que ces hypothèses soient interprétées très strictement.

Sans exhaustivité, on peut relever que :

- relèvent du marché négocié avec publicité préalable et mise en concurrence : les marchés passés après un appel d'offre infructueux (ouvert ou restreint) sous réserve de ne pas modifier les conditions initiales du marché ; les marchés de services dont les spécifications ne peuvent être préalablement et précisément définies, en raison de leur complexité ; les marchés conclus à des fins de recherche, d'essais, d'expérimentation ;

- relèvent du marché négocié sans publicité préalable mais avec mise en concurrence : les marchés pour lesquels l'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés précédés d'une publicité ; les marchés qui exigent le secret et la protection des intérêts essentiels de l'Etat ; les marchés pour lesquels le titulaire du marché est défaillant alors même qu'il existe une urgence réelle de continuer l'exécution du marché ;

- relèvent du marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence : les marchés complémentaires si le marché initial a été passé après mise en concurrence ; les marchés identiques (répétition de prestations d'un marché précédent) de services ou de travaux et les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un seul prestataire.

Enfin, il convient de noter que de nouvelles dispositions sont arrêtées pour la conclusion des marchés de maîtrise d'oeuvre (art. 74), des marchés d'appels d'offres sur performance (art. 36), des marchés de conception-réalisation (art. 37) et de la procédure de concours (art. 38).
En outre, le nouveau code des marchés publics prohibe les marchés d'entreprise de travaux publics (METP), générateurs dans le passé d'importantes malversations.
L'article 10 du nouveau code prévoit ainsi que pour un marché ayant à la fois pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la construction doit faire obligatoirement l'objet d'un marché séparé. Cette disposition se combine avec celle de l'article 94 qui interdit l'insertion dans un marché de toute clause de paiement différé. Ces dispositions n'interdisent néanmoins pas d'attribuer les deux lots (d'une part la construction d'un ouvrage et d'autre part l'exploitation du service public qui lui est associée) à la même entreprise, si celle-ci est mieux disante sur les deux lots ; toutefois, dans ce cas, deux marchés distincts devront être conclus.

© Ministère de la justice - septembre 2002

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