BULLETIN OFFICIEL DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE
n° 83
(1er juillet - 30 septembre 2001)

3
Circulaires de la direction des affaires criminelles et des grâces
Signalisation des circulaires du 1er juillet au 30 septembre 2001


Présentation des dispositions de la loi modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relative à la corruption

CRIM 2001-11 G3/03-07-2001
NOR : JUSD0130099C

Code de procédure pénale

Code pénal

Corruption

Fonctionnaire

Union européenne


POUR ATTRIBUTION

Procureurs généraux près les cours d'appel - Procureurs de la République près les tribunaux supérieurs d'appel - Premiers présidents de cour d'appel - Magistrats du siège

- 3 juillet 2001 -



Sommaire :

I. - DÉFINITION DE LA CORRUPTION EN DROIT INTERNE

II. - OBJET DES DIFFÉRENTES CONVENTIONS

III. - DISPOSITIONS D'ADAPTATION EN DROIT PÉNAL
     1. L'incrimination de la corruption active et passive d'un fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire national d'un autre Etat membre et des membres des institutions des Communautés
     2. L'incrimination de la corruption active d'un agent public étranger dans les transactions commerciales internationales
     3. Responsabilité pénale des personnes morales
     4. Pénalités

IV. - DISPOSITIONS DE PROCÉDURE PÉNALE
     1. Mise en mouvement de l'action publique
     2. Compétence territoriale des juridictions françaises
     3. Disposition relative à la compétence des juridictions mentionnées à l'article 704 du code de procédure pénale

V. - ENTRÉE EN VIGUEUR

VI. - COOPÉRATION JUDICIAIRE

En raison de l'internationalisation des relations commerciales, la lutte contre la corruption ne peut plus être conduite efficacement dans le seul cadre strictement national.

Les actes de corruption ne doivent pas en effet échapper à la répression en raison soit des lacunes des législations, et notamment de l'absence d'incrimination de la corruption d'un agent public étranger, soit des pesanteurs de l'entraide judiciaire.

Néanmoins, en la matière, un Etat ne saurait agir isolément dans la mesure où seule une mise en oeuvre équivalente d'engagements contraignants similaires dans les différents Etats est de nature à garantir l'égalité de la concurrence dans le commerce international.

C'est la raison pour laquelle la France a soutenu l'élaboration, sous l'égide de l'Union européenne et de l'OCDE, de six conventions dont la ratification a été autorisée par le Parlement le 27 mai 1999, qui ont pour objectif commun de renforcer les moyens de lutte contre les phénomènes de corruption internationale et de fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes.

La loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal et le code de procédure pénale et relative à la lutte contre la corruption a pour objet d'adapter notre droit interne à ces différentes conventions, dans le respect de sa cohérence et de ses principes fondamentaux.

En outre, à l'occasion du vote de cette loi, le Parlement a souhaité modifier la définition de la corruption en droit interne afin d'en faciliter la preuve.

La présente circulaire a pour objet d'expliciter la modification introduite en droit interne dans la définition des faits de corruption (I), de présenter l'objet des conventions et protocoles auxquels la France est partie (II), de préciser les dispositions d'adaptation nécessaires en droit pénal de fond (III) et en procédure pénale (IV), d'indiquer les modalités d'entrée en vigueur du dispositif de la loi précitée (V) et de rappeler l'importance en la matière d'une entraide judiciaire prompte et efficace (VI).


I. - DÉFINITION DE LA CORRUPTION EN DROIT INTERNE

L'article 1er de la loi modifie la définition littérale de l'élément matériel des délits de corruption passive (art. 432-11, 1°) et active (art. 433-1, 1°) d'une personne exerçant une fonction publique en France, ou participant à l'exercice de l'autorité judiciaire en France (art. 434-9) par l'insertion des termes "à tout moment".

L'élément matériel du délit de corruption passive est donc désormais défini comme le fait de "solliciter ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents, ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir..."

Symétriquement, l'élément matériel du délit de corruption active est défini comme le fait de "proposer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour obtenir..." ou comme le fait de "céder à ...(une personne exerçant une fonction publique)... qui sollicite sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents, ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir..."

Cette rédaction, introduite par le législateur avec l'accord du gouvernement, tire les conséquences de la jurisprudence de la Cour de cassation qui juge, d'une part, qu'il importe peu que les dons, présents ou avantages quelconques aient été acceptés postérieurement à l'accomplissement de l'acte de la fonction, dès lors qu'ils ont été versés en exécution d'un accord antérieur et, d'autre part, que, dans l'hypothèse de relations s'échelonnant dans le temps, entre le corrompu et le corrupteur, la preuve de cette antériorité résulte suffisamment de la "réitération des avantages reçus" ou de leur "caractère régulier et permanent".

Quelle que soit l'interprétation que la jurisprudence future en donnera, en se fondant notamment sur l'intention explicite du législateur de supprimer l'exigence d'antériorité du "pacte de corruption", qui apparaît clairement dans les débats parlementaires, l'introduction des termes "à tout moment" facilitera la preuve de la corruption.


II. - OBJET DES DIFFÉRENTES CONVENTIONS

La France a signé six traités ou conventions. Les cinq premiers ont été élaborés dans le cadre de l'Union européenne, le sixième dans le cadre de l'OCDE.
Cf. ces conventions et protocoles, ainsi que leurs rapports explicatifs ou commentaires.

Il s'agit, dans l'ordre chronologique :

1° De la convention faite à Bruxelles le 26 juillet 1995 relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, dont l'objet principal est de faire obligation aux Etats d'incriminer et de sanctionner, de manière effective, proportionnée et dissuasive, les comportements constitutifs, au sens de ladite convention, de fraude portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes.
Cette convention ne nécessite pas d'adaptation de notre droit.

Les incriminations pénales existantes en droit positif permettent en effet de réprimer l'intégralité de ces agissements. Il s'agit, pour ce qui concerne les fraudes aux ressources, des délits fiscaux et douaniers, et, pour ce qui concerne les fraudes aux dépenses, essentiellement des délits d'escroquerie (art. 313-1 du code pénal), de faux (art. 441-1 et s. du code pénal) ainsi que d'obtention d'aides publiques par fausses déclarations (art. 441-6 du code pénal).

2° Du premier protocole à cette convention, signé à Dublin le 27 septembre 1996 qui a pour objet principal d'obliger les Etats membres à incriminer et à sanctionner de manière effective, proportionnée et dissuasive les faits de corruption, active et passive, de fonctionnaires communautaires ou d'un autre Etat membre, qui portent atteinte ou sont susceptibles de porter atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes.
En outre, ce premier protocole prévoit des règles de compétence territoriale étendues pour la poursuite des faits visés dans la convention précitée et dans ce protocole et commis à l'étranger.

3° Du protocole fait à Bruxelles le 29 novembre 1996 concernant l'interprétation à titre préjudiciel par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés qui en raison même de son sujet n'a pas fait en l'état de mesures d'adaptation en droit interne.

4° De la convention faite à Bruxelles le 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption qui élargit la portée du premier protocole précité en faisant obligation aux Etats d'incriminer et de sanctionner, de manière effective, proportionnée et dissuasive, les faits de corruption active ou passive de fonctionnaires communautaires ou d'un autre Etat membre, sans exiger que ces faits portent atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes.

Dès lors, les mesures prises pour l'adaptation de la convention corruption portent adaptation ipso facto du protocole de Dublin.

N'ont toutefois pas été reprises dans cette convention les règles de compétence relatives à la poursuite des faits visés dans la convention du 26 juillet 1995, qui doivent dès lors faire l'objet de mesures d'adaptation.

5° Du deuxième protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés, signé à Bruxelles le 19 juin 1997 qui oblige les Etats membres à ériger en infraction pénale le blanchiment de capitaux issus du produit de la fraude ou de la corruption et à prévoir, pour ces faits, un régime de responsabilité des personnes morales instaurant des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives. Il organise en outre un régime de collaboration des Etats membres avec la Commission, chargée de prêter toute l'assistance technique et opérationnelle nécessaire aux Etats membres pour faciliter la coordination des enquêtes menées par les autorités nationales compétentes. Ce protocole n'a pas fait l'objet de mesures d'adaptation en droit interne, le droit positif permettant déjà de réprimer l'ensemble de ces incriminations.

6° De la convention faite à Paris le 17 décembre 1997 dans le cadre de l'OCDE en vue de lutter contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales dont l'objet est d'obliger les Etats partie à cette convention d'incriminer et de sanctionner, de manière effective, proportionnée et dissuasive, les faits de corruption active d'agent public étranger dans les transactions commerciales internationales. La convention OCDE renferme en outre un certain nombre d'autres mesures, telles l'incrimination du blanchiment ou la définition de normes comptables permettant de retracer ces opérations.
Il convient d'ores et déjà d'observer que la convention OCDE, si elle oblige à incriminer les faits de corruption active d'un agent public étranger, quel que soit l'Etat ou l'organisation internationale dont relève cet agent, ne prévoit pas d'incriminer la corruption passive de ces mêmes agents.

L'obligation d'incriminer la corruption passive n'était en effet envisageable que dans le cadre de l'Union européenne, espace juridiquement plus homogène. Il était plus difficile de l'envisager dans le cadre d'une convention à vocation universelle, au risque de s'immiscer indûment dans les affaires intérieures d'Etats étrangers.

Enfin, à la différence des traités signés dans le cadre de l'Union européenne, la convention OCDE dispose que les faits doivent avoir été commis "en vue d'obtenir un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international".


III. - DISPOSITIONS D'ADAPTATION EN DROIT PÉNAL DE FOND

L'objet principal de la loi est de combler une lacune de la législation française qui, jusqu'alors, n'incriminait pas les faits de corruption active ou passive d'un agent public relevant d'un Etat étranger ou d'une organisation internationale publique.

Par souci de clarté et pour marquer l'origine conventionnelle des nouvelles dispositions d'incrimination, la loi crée un nouveau chapitre V au sein du titre III du livre IV du code pénal regroupant l'ensemble des dispositions relatives à la corruption internationale. Par ailleurs, les articles nouveaux d'incrimination font référence aux traités dont ils constituent l'adaptation en droit interne. Les nouvelles incriminations ainsi créées doivent donc être interprétées par référence à la convention dont elles sont l'adaptation.


1. L'incrimination de la corruption active et passive d'un fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire national d'un autre Etat membre et des membres des institutions des Communautés

II résulte du premier protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés (art. 2 et 3) et de la convention relative à la lutte contre la corruption (art. 2 et 3) que la corruption active et passive d'un fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire national d'un autre Etat membre ou d'un membre des institutions des Communautés doit être incriminée.

Tel est l'objet des nouveaux articles 435-1 et 435-2 du code pénal incriminant respectivement la corruption passive et la corruption active.
La définition des actes tombant sous le coup de ces articles nouveaux correspond à celle de la corruption active et passive d'un fonctionnaire national, telle qu'elle a été modifiée par la présente loi.

Seule la qualité de la personne corrompue change. Il doit s'agir, soit d'un fonctionnaire communautaire, soit d'un fonctionnaire d'un autre Etat membre de l'Union européenne, soit d'un membre des institutions des Communautés (à savoir, un membre de la Commission des Communautés européennes, du Parlement européen, de la Cour de justice, ou de la Cour des comptes des Communautés européennes).

Les notions de "fonctionnaire national d'un autre Etat membre" et de "fonctionnaire communautaire" doivent être interprétées par référence à l'article 1er de la convention de Bruxelles du 26 mai 1997 et à l'article 1er du protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes du 27 septembre 1996, qui définissent ces notions.

La notion de "fonctionnaire national d'un autre Etat membre" est soumise à une double appréciation : d'une part, par référence à la définition de fonctionnaire ou d'officier public dans le droit national de l'Etat membre ; d'autre part, si des poursuites impliquant un fonctionnaire d'un Etat membre sont engagées par un autre Etat membre, ce dernier n'est tenu d'appliquer la définition de fonctionnaire national que dans la mesure où celle-ci est compatible avec son droit national.

La notion de "fonctionnaire communautaire" désigne :

- toute personne qui a la qualité de fonctionnaire ou d'agent engagé par contrat au sens du statut des fonctionnaires des Communautés européennes ou du régime applicable aux autres agents des Communautés européennes ;

- toute personne mise à la disposition des Communautés européennes par les Etats membres ou par des organismes publics ou privés et qui exerce des fonctions équivalentes à celles qu'exercent les fonctionnaires ou autres agents des Communautés européennes ;

- les membres des organismes créés en application des traités instituant les Communautés européennes et le personnel de ces organismes lorsque le statut des fonctionnaires ou agents ne leur est pas applicable.


2. L'incrimination de la corruption active d'un agent public étranger dans les transactions commerciales internationales

Les articles nouveaux 435-3 et 435-4 du code pénal, créés par l'article 2 de la loi, incriminent les faits de corruption active d'un agent public étranger commis en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international.

La définition des actes tombant sous le coup de ces articles nouveaux correspond à celle qui figure dans l'article 433-1 1° réprimant la corruption active d'un fonctionnaire national.
La personne corrompue doit être soit une personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou titulaire d'un mandat électif public dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique (art. 435-3), soit un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle, un arbitre, un expert nommé soit par une juridiction, soit par les parties ou d'une personne chargée par l'autorité judiciaire d'une mission de conciliation ou de médiation dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation internationale publique (art. 435-4).

La notion d'"Etat étranger" doit être comprise de façon extensive comme englobant les échelons nationaux, mais aussi régionaux de cet Etat.
La notion "d'avantage indu" est précisée dans les commentaires de la convention. Il doit s'agir d'un avantage "qu'une entreprise n'aurait pas clairement dû recevoir".

Enfin, contrairement à l'article 435-2 du code pénal qui réprime tous les actes de corruption active, quel que soit leur objet, les nouveaux articles 435-3 et 435-4 ont un champ d'application plus restreint : les faits doivent avoir été commis "en vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international".


3. Responsabilité pénale des personnes morales

La loi prévoit la responsabilité pénale des personnes morales pour les infractions prévues aux articles 435-2, 435-3, et 435-4 du code pénal, conformément à l'article 3 du deuxième protocole et à l'article 2 de la convention de l'OCDE.

4. Pénalités

Il a paru cohérent de soumettre les personnes physiques aux mêmes peines que celles actuellement encourues en cas de corruption de fonctionnaires nationaux (art. 433-22, 433-23, 432-17). La confiscation du "produit" de la corruption a été toutefois ajoutée pour satisfaire aux exigences de l'article 6 du deuxième protocole à la convention sur la protection des intérêts des Communautés et de l'article 3.3 de la convention de l'OCDE.
Les peines prévues pour les personnes morales sont identiques à celles qui sont actuellement encourues en cas de corruption active d'un fonctionnaire national (art. 433-25).


IV. - DISPOSITIONS DE PROCÉDURE PÉNALE

1. Mise en mouvement de l'action publique

La poursuite des faits de corruption active d'agent public étranger dans les transactions commerciales internationales, incriminés aux articles 435-3 et 435-4 du code pénal, fait l'objet d'une disposition spécifique. L'article 2 de la loi prévoit en effet qu'elle ne peut être exercée qu'à la seule requête du ministère public et ce, que les faits aient été commis sur le territoire national ou à l'étranger. L'objectif de cette disposition est d'éviter des constitutions de partie civile abusives.

La poursuite des infractions de corruption active et passive de fonctionnaire communautaire ou d'un autre Etat membre répond aux règles du droit commun. Néanmoins, il convient d'observer que, en l'état de la jurisprudence de la Cour de cassation, la constitution de partie civile d'une personne privée, telle une entreprise évincée, sera le plus souvent jugée irrecevable, en l'absence d'un préjudice personnel, direct et actuel causé par l'infraction.


2. Compétence territoriale des juridictions françaises

L'article 4 de la loi crée un nouvel article 689-8 dans le code de procédure pénale élargissant la compétence territoriale des juridictions françaises pour les faits commis à l'étranger, constitutifs de corruption active et passive de fonctionnaire communautaire et d'un autre Etat membre, ou d'infractions portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés européennes et ce, conformément aux exigences du premier protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes (art. 6.1, b, c, d) et à la convention relative à la lutte contre la corruption (art. 7.1, b, c, d).
Les dispositions actuelles des articles 113-6 et 113-7 du code pénal ne permettaient pas, en effet, de tenir pour assurée, en toutes hypothèses, la compétence des juridictions françaises.


3. Disposition relative à la compétence des juridictions mentionnées à l'article 704 du code de procédure pénale

La loi institue une compétence juridictionnelle différenciée selon la nature des faits commis.
Afin de permettre une politique pénale plus homogène, l'article 5 de la loi crée un nouvel article 706-1 dans le code de procédure pénale instituant une compétence nationale facultative au profit de la juridiction parisienne pour connaître des infractions de corruption active d'agent public étranger dans les transactions commerciales internationales (art. 435-3 et 435-4 nouveaux du code pénal).
L'article 6 de la loi étend la compétence des juridictions spécialisées prévue à l'article 704 du code de procédure pénale aux infractions des articles 435-1 et 435-2 créées par la loi.


V. - ENTRÉE EN VIGUEUR

L'article 3 de la loi prévoit que les nouveaux articles 435-1 à 435-4 du code pénal ainsi que l'article 689-8 du code de procédure pénale entreront en vigueur à la date d'entrée en vigueur sur le territoire de la République des conventions ou protocoles visés par ces articles.

Le législateur a en effet entendu ne pas aller plus loin que les engagements internationaux souscrits en conditionnant l'entrée en vigueur des nouveaux délits à celles des traités.
Le traité OCDE est entré en vigueur pour la France le 29 septembre 2000 (décret n° 2000-948 du 28 septembre 2000 publié au Journal officiel du 29 septembre 2000), soit soixante jours après le dépôt des instruments de ratification.

En revanche, les traités conclus dans le cadre de l'Union n'entreront en vigueur qu'après leur ratification par l'ensemble des Etats membres.

La convention OCDE est donc entrée en vigueur avant les conventions négociées dans le cadre de l'Union européenne.

Néanmoins, il convient d'observer que, avant même l'entrée en vigueur des conventions conclues dans le cadre de l'Union européenne, les faits de corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un autre Etat membre commis en vue d'obtenir un avantage indu dans le cadre du commerce international pourront être poursuivis sur la base des articles 435-3 et 435-4 du code pénal.

En effet, les dispositions prises en application des traités de l'Union constituent une loi spéciale en raison de leur champ d'application territorial restreint, résultant de traités régionaux d'ailleurs mentionnés dans le corps même du texte d'incrimination.

Pour la même raison, lorsque la disposition prise en application de traités de l'Union européenne pourra s'appliquer de manière concurrente à celle prise en application de la convention signée dans le cadre de l'OCDE, il conviendra de faire application des seules dispositions prises en application des traités de l'Union européenne.
Il appartiendra aux juridictions d'apprécier souverainement, sous le contrôle de la Cour de cassation, la portée du principe constitutionnel de la non-rétroactivité de la loi pénale dans les cas où des faits de corruption de fonctionnaire étranger ont été commis avant la promulgation de la loi du 30 juin 2000 mais continuent à produire leurs effets postérieurement.

Pour la Cour de cassation (arrêt Carignon, chambre criminelle, 27 octobre 1997) "le délit de corruption, consommé dès la conclusion du pacte entre le corrupteur et le corrompu, se renouvelle à chaque acte d'exécution dudit pacte".

Si cette jurisprudence est intervenue en matière de prescription, et non en matière d'appréciation de la rétroactivité d'une loi, les différents principes en présence, que la jurisprudence devra prendre en compte, sont clairs.


VI. - COOPÉRATION JUDICIAIRE

En raison même de la matière, par essence transfrontalière, la coopération judiciaire revêt une importance capitale pour l'instruction et la répression des infractions de corruption créées par la présente loi.
Dans la limite de vos compétences, vous voudrez bien vous assurer que soit garantie l'efficacité des procédures d'entraide judiciaire et de coopération prévues aux conventions et protocoles précédemment analysées, notamment par le recours tant aux magistrats de liaison qu'aux correspondants du réseau judiciaire européen.
Je vous serais obligé de bien vouloir m'aviser des éventuelles difficultés qui pourraient survenir à l'occasion de l'application de la présente circulaire.

 

Pour la garde des sceaux, ministre de la justice,
Le directeur des affaires criminelles et des grâces,
R. Finielz

 

© Ministère de la justice - Novembre 2001

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