Présentation des dispositions de la loi modifiant le
code pénal et le code de procédure pénale
et relative à la corruption
CRIM
2001-11 G3/03-07-2001
NOR : JUSD0130099C
Code
de procédure pénale
Code
pénal
Corruption
Fonctionnaire
Union
européenne
|
POUR ATTRIBUTION
Procureurs généraux
près les cours d'appel - Procureurs de la République
près les tribunaux supérieurs d'appel - Premiers présidents
de cour d'appel - Magistrats du siège
- 3 juillet 2001 -
Sommaire :
I.
- DÉFINITION DE LA CORRUPTION EN DROIT INTERNE
II.
- OBJET DES DIFFÉRENTES CONVENTIONS
III.
- DISPOSITIONS D'ADAPTATION EN DROIT PÉNAL
1. L'incrimination
de la corruption active et passive d'un fonctionnaire communautaire,
d'un fonctionnaire national d'un autre Etat membre et des membres
des institutions des Communautés
2. L'incrimination
de la corruption active d'un agent public étranger dans les
transactions commerciales internationales
3. Responsabilité
pénale des personnes morales
4. Pénalités
IV.
- DISPOSITIONS DE PROCÉDURE PÉNALE
1. Mise en mouvement
de l'action publique
2. Compétence
territoriale des juridictions françaises
3. Disposition relative
à la compétence des juridictions mentionnées
à l'article 704 du code de procédure pénale
V. - ENTRÉE EN VIGUEUR
VI.
- COOPÉRATION JUDICIAIRE
En
raison de l'internationalisation des relations commerciales, la lutte
contre la corruption ne peut plus être conduite efficacement dans
le seul cadre strictement national.
Les actes de corruption ne doivent pas en effet échapper à
la répression en raison soit des lacunes des législations,
et notamment de l'absence d'incrimination de la corruption d'un agent
public étranger, soit des pesanteurs de l'entraide judiciaire.
Néanmoins, en la matière, un Etat ne saurait agir isolément
dans la mesure où seule une mise en oeuvre équivalente
d'engagements contraignants similaires dans les différents Etats
est de nature à garantir l'égalité de la concurrence
dans le commerce international.
C'est la raison pour laquelle la France a soutenu l'élaboration,
sous l'égide de l'Union européenne et de l'OCDE, de six
conventions dont la ratification a été autorisée
par le Parlement le 27 mai 1999, qui ont pour objectif commun de renforcer
les moyens de lutte contre les phénomènes de corruption
internationale et de fraude aux intérêts financiers des
Communautés européennes.
La loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 modifiant le code pénal
et le code de procédure pénale et relative à la
lutte contre la corruption a pour objet d'adapter notre droit interne
à ces différentes conventions, dans le respect de sa cohérence
et de ses principes fondamentaux.
En outre, à l'occasion du vote de cette loi, le Parlement a souhaité
modifier la définition de la corruption en droit interne afin
d'en faciliter la preuve.
La présente circulaire a pour objet d'expliciter la modification
introduite en droit interne dans la définition des faits de corruption
(I), de présenter l'objet des conventions et protocoles auxquels
la France est partie (II), de préciser les dispositions d'adaptation
nécessaires en droit pénal de fond (III) et en procédure
pénale (IV), d'indiquer les modalités d'entrée
en vigueur du dispositif de la loi précitée (V) et de
rappeler l'importance en la matière d'une entraide judiciaire
prompte et efficace (VI).
I. - DÉFINITION DE LA CORRUPTION EN DROIT INTERNE
L'article 1er de la loi modifie la définition littérale
de l'élément matériel des délits de corruption
passive (art. 432-11, 1°) et active (art. 433-1, 1°) d'une personne
exerçant une fonction publique en France, ou participant à
l'exercice de l'autorité judiciaire en France (art. 434-9) par
l'insertion des termes "à tout moment".
L'élément matériel du délit de corruption
passive est donc désormais défini comme le fait de "solliciter
ou d'agréer, sans droit, à tout moment, directement ou
indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents,
ou des avantages quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir..."
Symétriquement, l'élément matériel du délit
de corruption active est défini comme le fait de "proposer,
sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des
offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages
quelconques pour obtenir..." ou comme le fait de "céder
à ...(une personne exerçant une fonction publique)...
qui sollicite sans droit, à tout moment, directement ou indirectement,
des offres, des promesses, des dons, des présents, ou des avantages
quelconques pour accomplir ou s'abstenir d'accomplir..."
Cette rédaction, introduite par le législateur avec l'accord
du gouvernement, tire les conséquences de la jurisprudence de
la Cour de cassation qui juge, d'une part, qu'il importe peu que les
dons, présents ou avantages quelconques aient été
acceptés postérieurement à l'accomplissement de
l'acte de la fonction, dès lors qu'ils ont été
versés en exécution d'un accord antérieur et, d'autre
part, que, dans l'hypothèse de relations s'échelonnant
dans le temps, entre le corrompu et le corrupteur, la preuve de cette
antériorité résulte suffisamment de la "réitération
des avantages reçus" ou de leur "caractère régulier
et permanent".
Quelle que soit l'interprétation que la jurisprudence future
en donnera, en se fondant notamment sur l'intention explicite du législateur
de supprimer l'exigence d'antériorité du "pacte de
corruption", qui apparaît clairement dans les débats
parlementaires, l'introduction des termes "à tout moment"
facilitera la preuve de la corruption.
II. - OBJET DES DIFFÉRENTES CONVENTIONS
La France a signé six traités ou conventions. Les cinq
premiers ont été élaborés dans le cadre
de l'Union européenne, le sixième dans le cadre de l'OCDE.
Cf. ces conventions et protocoles, ainsi que leurs rapports explicatifs
ou commentaires.
Il s'agit, dans
l'ordre chronologique :
1° De la convention faite à Bruxelles le 26 juillet 1995
relative à la protection des intérêts financiers
des Communautés européennes, dont l'objet principal est
de faire obligation aux Etats d'incriminer et de sanctionner, de manière
effective, proportionnée et dissuasive, les comportements constitutifs,
au sens de ladite convention, de fraude portant atteinte aux intérêts
financiers des Communautés européennes.
Cette convention ne nécessite pas d'adaptation de notre droit.
Les incriminations pénales existantes en droit positif permettent
en effet de réprimer l'intégralité de ces agissements.
Il s'agit, pour ce qui concerne les fraudes aux ressources, des délits
fiscaux et douaniers, et, pour ce qui concerne les fraudes aux dépenses,
essentiellement des délits d'escroquerie (art. 313-1 du code
pénal), de faux (art. 441-1 et s. du code pénal) ainsi
que d'obtention d'aides publiques par fausses déclarations (art.
441-6 du code pénal).
2° Du premier protocole à cette convention, signé
à Dublin le 27 septembre 1996 qui a pour objet principal d'obliger
les Etats membres à incriminer et à sanctionner de manière
effective, proportionnée et dissuasive les faits de corruption,
active et passive, de fonctionnaires communautaires ou d'un autre Etat
membre, qui portent atteinte ou sont susceptibles de porter atteinte
aux intérêts financiers des Communautés européennes.
En outre, ce premier protocole prévoit des règles de compétence
territoriale étendues pour la poursuite des faits visés
dans la convention précitée et dans ce protocole et commis
à l'étranger.
3° Du protocole fait à Bruxelles le 29 novembre 1996 concernant
l'interprétation à titre préjudiciel par la Cour
de justice des Communautés européennes de la convention
relative à la protection des intérêts financiers
des Communautés qui en raison même de son sujet n'a pas
fait en l'état de mesures d'adaptation en droit interne.
4° De la convention faite à Bruxelles le 26 mai 1997 relative
à la lutte contre la corruption qui élargit la portée
du premier protocole précité en faisant obligation aux
Etats d'incriminer et de sanctionner, de manière effective, proportionnée
et dissuasive, les faits de corruption active ou passive de fonctionnaires
communautaires ou d'un autre Etat membre, sans exiger que ces faits
portent atteinte aux intérêts financiers des Communautés
européennes.
Dès lors, les mesures prises pour l'adaptation de la convention
corruption portent adaptation ipso facto du protocole de Dublin.
N'ont toutefois pas été reprises dans cette convention
les règles de compétence relatives à la poursuite
des faits visés dans la convention du 26 juillet 1995, qui doivent
dès lors faire l'objet de mesures d'adaptation.
5° Du deuxième protocole à la convention relative
à la protection des intérêts financiers des Communautés,
signé à Bruxelles le 19 juin 1997 qui oblige les Etats
membres à ériger en infraction pénale le blanchiment
de capitaux issus du produit de la fraude ou de la corruption et à
prévoir, pour ces faits, un régime de responsabilité
des personnes morales instaurant des sanctions effectives, proportionnées
et dissuasives. Il organise en outre un régime de collaboration
des Etats membres avec la Commission, chargée de prêter
toute l'assistance technique et opérationnelle nécessaire
aux Etats membres pour faciliter la coordination des enquêtes
menées par les autorités nationales compétentes.
Ce protocole n'a pas fait l'objet de mesures d'adaptation en droit interne,
le droit positif permettant déjà de réprimer l'ensemble
de ces incriminations.
6° De la convention faite à Paris le 17 décembre 1997
dans le cadre de l'OCDE en vue de lutter contre la corruption d'agents
publics étrangers dans les transactions commerciales internationales
dont l'objet est d'obliger les Etats partie à cette convention
d'incriminer et de sanctionner, de manière effective, proportionnée
et dissuasive, les faits de corruption active d'agent public étranger
dans les transactions commerciales internationales. La convention OCDE
renferme en outre un certain nombre d'autres mesures, telles l'incrimination
du blanchiment ou la définition de normes comptables permettant
de retracer ces opérations.
Il convient d'ores et déjà d'observer que la convention
OCDE, si elle oblige à incriminer les faits de corruption active
d'un agent public étranger, quel que soit l'Etat ou l'organisation
internationale dont relève cet agent, ne prévoit pas d'incriminer
la corruption passive de ces mêmes agents.
L'obligation d'incriminer la corruption passive n'était en effet
envisageable que dans le cadre de l'Union européenne, espace
juridiquement plus homogène. Il était plus difficile de
l'envisager dans le cadre d'une convention à vocation universelle,
au risque de s'immiscer indûment dans les affaires intérieures
d'Etats étrangers.
Enfin, à la différence des traités signés
dans le cadre de l'Union européenne, la convention OCDE dispose
que les faits doivent avoir été commis "en vue d'obtenir
un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international".
III. - DISPOSITIONS D'ADAPTATION EN DROIT PÉNAL
DE FOND
L'objet principal de la loi est de combler une lacune de la législation
française qui, jusqu'alors, n'incriminait pas les faits de corruption
active ou passive d'un agent public relevant d'un Etat étranger
ou d'une organisation internationale publique.
Par souci de clarté et pour marquer l'origine conventionnelle
des nouvelles dispositions d'incrimination, la loi crée un nouveau
chapitre V au sein du titre III du livre IV du code pénal regroupant
l'ensemble des dispositions relatives à la corruption internationale.
Par ailleurs, les articles nouveaux d'incrimination font référence
aux traités dont ils constituent l'adaptation en droit interne.
Les nouvelles incriminations ainsi créées doivent donc
être interprétées par référence à
la convention dont elles sont l'adaptation.
1. L'incrimination de la corruption active et passive
d'un fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire national d'un autre
Etat membre et des membres des institutions des Communautés
II résulte du premier protocole à la convention relative
à la protection des intérêts financiers des Communautés
(art. 2 et 3) et de la convention relative à la lutte contre
la corruption (art. 2 et 3) que la corruption active et passive d'un
fonctionnaire communautaire, d'un fonctionnaire national d'un autre
Etat membre ou d'un membre des institutions des Communautés doit
être incriminée.
Tel est l'objet des nouveaux articles 435-1 et 435-2 du code pénal
incriminant respectivement la corruption passive et la corruption active.
La définition des actes tombant sous le coup de ces articles
nouveaux correspond à celle de la corruption active et passive
d'un fonctionnaire national, telle qu'elle a été modifiée
par la présente loi.
Seule la qualité de la personne corrompue change. Il doit s'agir,
soit d'un fonctionnaire communautaire, soit d'un fonctionnaire d'un
autre Etat membre de l'Union européenne, soit d'un membre des
institutions des Communautés (à savoir, un membre de la
Commission des Communautés européennes, du Parlement européen,
de la Cour de justice, ou de la Cour des comptes des Communautés
européennes).
Les notions de "fonctionnaire national d'un autre Etat membre"
et de "fonctionnaire communautaire" doivent être interprétées
par référence à l'article 1er de la convention
de Bruxelles du 26 mai 1997 et à l'article 1er du protocole à
la convention relative à la protection des intérêts
financiers des Communautés européennes du 27 septembre
1996, qui définissent ces notions.
La notion de "fonctionnaire national d'un autre Etat membre"
est soumise à une double appréciation : d'une part, par
référence à la définition de fonctionnaire
ou d'officier public dans le droit national de l'Etat membre ; d'autre
part, si des poursuites impliquant un fonctionnaire d'un Etat membre
sont engagées par un autre Etat membre, ce dernier n'est tenu
d'appliquer la définition de fonctionnaire national que dans
la mesure où celle-ci est compatible avec son droit national.
La notion de "fonctionnaire
communautaire" désigne :
- toute personne qui a la qualité de fonctionnaire ou d'agent
engagé par contrat au sens du statut des fonctionnaires des Communautés
européennes ou du régime applicable aux autres agents
des Communautés européennes ;
- toute personne mise à la disposition des Communautés
européennes par les Etats membres ou par des organismes publics
ou privés et qui exerce des fonctions équivalentes à
celles qu'exercent les fonctionnaires ou autres agents des Communautés
européennes ;
- les membres des organismes créés en application des
traités instituant les Communautés européennes
et le personnel de ces organismes lorsque le statut des fonctionnaires
ou agents ne leur est pas applicable.
2. L'incrimination de la corruption active d'un
agent public étranger dans les transactions commerciales internationales
Les articles nouveaux 435-3 et 435-4 du code pénal, créés
par l'article 2 de la loi, incriminent les faits de corruption active
d'un agent public étranger commis en vue d'obtenir ou conserver
un marché ou un autre avantage indu dans le commerce international.
La définition des actes tombant sous le coup de ces articles
nouveaux correspond à celle qui figure dans l'article 433-1 1°
réprimant la corruption active d'un fonctionnaire national.
La personne corrompue doit être soit une personne dépositaire
de l'autorité publique, chargée d'une mission de service
public ou titulaire d'un mandat électif public dans un Etat étranger
ou au sein d'une organisation internationale publique (art. 435-3),
soit un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant
dans une formation juridictionnelle, un arbitre, un expert nommé
soit par une juridiction, soit par les parties ou d'une personne chargée
par l'autorité judiciaire d'une mission de conciliation ou de
médiation dans un Etat étranger ou au sein d'une organisation
internationale publique (art. 435-4).
La notion d'"Etat étranger" doit être comprise
de façon extensive comme englobant les échelons nationaux,
mais aussi régionaux de cet Etat.
La notion "d'avantage indu" est précisée dans
les commentaires de la convention. Il doit s'agir d'un avantage "qu'une
entreprise n'aurait pas clairement dû recevoir".
Enfin, contrairement à l'article 435-2 du code pénal qui
réprime tous les actes de corruption active, quel que soit leur
objet, les nouveaux articles 435-3 et 435-4 ont un champ d'application
plus restreint : les faits doivent avoir été commis "en
vue d'obtenir ou conserver un marché ou un autre avantage indu
dans le commerce international".
3. Responsabilité pénale des personnes
morales
La loi prévoit la responsabilité pénale des personnes
morales pour les infractions prévues aux articles 435-2, 435-3,
et 435-4 du code pénal, conformément à l'article
3 du deuxième protocole et à l'article 2 de la convention
de l'OCDE.
4.
Pénalités
Il a paru cohérent de soumettre les personnes physiques aux mêmes
peines que celles actuellement encourues en cas de corruption de fonctionnaires
nationaux (art. 433-22, 433-23, 432-17). La confiscation du "produit"
de la corruption a été toutefois ajoutée pour satisfaire
aux exigences de l'article 6 du deuxième protocole à la
convention sur la protection des intérêts des Communautés
et de l'article 3.3 de la convention de l'OCDE.
Les peines prévues pour les personnes morales sont identiques
à celles qui sont actuellement encourues en cas de corruption
active d'un fonctionnaire national (art. 433-25).
IV. - DISPOSITIONS DE PROCÉDURE PÉNALE
1.
Mise en mouvement de l'action publique
La poursuite des faits de corruption active d'agent public étranger
dans les transactions commerciales internationales, incriminés
aux articles 435-3 et 435-4 du code pénal, fait l'objet d'une
disposition spécifique. L'article 2 de la loi prévoit
en effet qu'elle ne peut être exercée qu'à la seule
requête du ministère public et ce, que les faits aient
été commis sur le territoire national ou à l'étranger.
L'objectif de cette disposition est d'éviter des constitutions
de partie civile abusives.
La poursuite des infractions de corruption active et passive de fonctionnaire
communautaire ou d'un autre Etat membre répond aux règles
du droit commun. Néanmoins, il convient d'observer que, en l'état
de la jurisprudence de la Cour de cassation, la constitution de partie
civile d'une personne privée, telle une entreprise évincée,
sera le plus souvent jugée irrecevable, en l'absence d'un préjudice
personnel, direct et actuel causé par l'infraction.
2. Compétence territoriale des juridictions
françaises
L'article 4 de la loi crée un nouvel article 689-8 dans le code
de procédure pénale élargissant la compétence
territoriale des juridictions françaises pour les faits commis
à l'étranger, constitutifs de corruption active et passive
de fonctionnaire communautaire et d'un autre Etat membre, ou d'infractions
portant atteinte aux intérêts financiers des Communautés
européennes et ce, conformément aux exigences du premier
protocole à la convention relative à la protection des
intérêts financiers des Communautés européennes
(art. 6.1, b, c, d) et à la convention relative à la lutte
contre la corruption (art. 7.1, b, c, d).
Les dispositions actuelles des articles 113-6 et 113-7 du code pénal
ne permettaient pas, en effet, de tenir pour assurée, en toutes
hypothèses, la compétence des juridictions françaises.
3. Disposition relative à la compétence
des juridictions mentionnées à l'article 704 du code de
procédure pénale
La loi institue une compétence juridictionnelle différenciée
selon la nature des faits commis.
Afin de permettre une politique pénale plus homogène,
l'article 5 de la loi crée un nouvel article 706-1 dans le code
de procédure pénale instituant une compétence nationale
facultative au profit de la juridiction parisienne pour connaître
des infractions de corruption active d'agent public étranger
dans les transactions commerciales internationales (art. 435-3 et 435-4
nouveaux du code pénal).
L'article 6 de la loi étend la compétence des juridictions
spécialisées prévue à l'article 704 du code
de procédure pénale aux infractions des articles 435-1
et 435-2 créées par la loi.
V. - ENTRÉE EN VIGUEUR
L'article 3 de la loi prévoit que les nouveaux articles 435-1
à 435-4 du code pénal ainsi que l'article 689-8 du code
de procédure pénale entreront en vigueur à la date
d'entrée en vigueur sur le territoire de la République
des conventions ou protocoles visés par ces articles.
Le législateur a en effet entendu ne pas aller plus loin que
les engagements internationaux souscrits en conditionnant l'entrée
en vigueur des nouveaux délits à celles des traités.
Le traité OCDE est entré en vigueur pour la France le
29 septembre 2000 (décret n° 2000-948 du 28 septembre 2000
publié au Journal officiel du 29 septembre 2000), soit soixante
jours après le dépôt des instruments de ratification.
En revanche, les traités conclus dans le cadre de l'Union n'entreront
en vigueur qu'après leur ratification par l'ensemble des Etats
membres.
La convention OCDE est donc entrée en vigueur avant les conventions
négociées dans le cadre de l'Union européenne.
Néanmoins, il convient d'observer que, avant même l'entrée
en vigueur des conventions conclues dans le cadre de l'Union européenne,
les faits de corruption active d'un fonctionnaire communautaire ou d'un
autre Etat membre commis en vue d'obtenir un avantage indu dans le cadre
du commerce international pourront être poursuivis sur la base
des articles 435-3 et 435-4 du code pénal.
En effet, les dispositions prises en application des traités
de l'Union constituent une loi spéciale en raison de leur champ
d'application territorial restreint, résultant de traités
régionaux d'ailleurs mentionnés dans le corps même
du texte d'incrimination.
Pour la même raison, lorsque la disposition prise en application
de traités de l'Union européenne pourra s'appliquer de
manière concurrente à celle prise en application de la
convention signée dans le cadre de l'OCDE, il conviendra de faire
application des seules dispositions prises en application des traités
de l'Union européenne.
Il appartiendra aux juridictions d'apprécier souverainement,
sous le contrôle de la Cour de cassation, la portée du
principe constitutionnel de la non-rétroactivité de la
loi pénale dans les cas où des faits de corruption de
fonctionnaire étranger ont été commis avant la
promulgation de la loi du 30 juin 2000 mais continuent à produire
leurs effets postérieurement.
Pour la Cour de cassation (arrêt Carignon, chambre criminelle,
27 octobre 1997) "le délit de corruption, consommé
dès la conclusion du pacte entre le corrupteur et le corrompu,
se renouvelle à chaque acte d'exécution dudit pacte".
Si cette jurisprudence est intervenue en matière de prescription,
et non en matière d'appréciation de la rétroactivité
d'une loi, les différents principes en présence, que la
jurisprudence devra prendre en compte, sont clairs.
VI. - COOPÉRATION JUDICIAIRE
En raison même de la matière, par essence transfrontalière,
la coopération judiciaire revêt une importance capitale
pour l'instruction et la répression des infractions de corruption
créées par la présente loi.
Dans la limite de vos compétences, vous voudrez bien vous assurer
que soit garantie l'efficacité des procédures d'entraide
judiciaire et de coopération prévues aux conventions et
protocoles précédemment analysées, notamment par
le recours tant aux magistrats de liaison qu'aux correspondants du réseau
judiciaire européen.
Je vous serais obligé de bien vouloir m'aviser des éventuelles
difficultés qui pourraient survenir à l'occasion de l'application
de la présente circulaire.
Pour la garde des sceaux, ministre de la justice,
Le directeur des affaires criminelles et des grâces,
R. Finielz
©
Ministère de la justice - Novembre 2001
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