BULLETIN OFFICIEL DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE
n° 96
(1er octobre - 31 décembre 2004)

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Circulaires de la direction des affaires criminelles et des grâces
Signalisation des circulaires du 1er octobre au 31 décembre 2004


Secret de la défense nationale

CRIM 2004-18 G1/15-11-2004
NOR : JUSD0430227C

Commission consultative du secret de la défense nationale (CCSDN)

Document classifié

Secret défense


POUR ATTRIBUTION

Procureurs généraux près les cours d'appel - Procureurs de la République près les TGI - Magistrats du parquet - Premiers présidents des cours d’appel - Présidents des TGI - Magistrats du siége - Directeur de l’école nationale de la magistrature - Directeur de l’école nationale des greffes

- 15 novembre 2004 -

Textes sources :

413-9 et suivants du code pénal
Ordonnance du 7 janvier 1959 portant organisation de la défense
Loi 98-568 du 8 juillet 1998 portant création de la CCSDN
Instruction interministérielle 1300 du 25 août 2003 relative à la protection du secret de la défense nationale

Articles modifiés ou créés :

Art. 706-107 à 706-111 du code de procédure pénale
L.218-10, L.218-11, L.218-13, L.218-21, L.218-22, L.218-24, L.218-25 et L.218-29 du code de l' environnement

La protection du secret de la défense nationale défini par les articles 413-9 et suivants du code pénal permet au gouvernement d' assurer la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation dans les domaines de la défense, de la sécurité intérieure et de la protection des activités économiques et du patrimoine de la France.
Dans le souci d' assurer une plus grande transparence, la loi du 8 juillet 1998 a institué la commission consultative du secret de la défense nationale.
Dans ses deux rapports d' activité, cette commission a tenu à rappeler, notamment à l' usage des juridictions, les règles souvent méconnues qui régissent le secret de la défense nationale et à souligner les principales difficultés rencontrées dans l' exercice de sa mission.
Dans le prolongement de ces rapports d' activité, la présente circulaire a pour objet de rappeler les règles applicables au secret défense (I), le rôle et le fonctionnement de la commission (II) mais aussi de faire état de deux séries de difficultés mises en évidence par la commission et la pratique judiciaire tenant d' une part à l' absence ou au manque de motivation des demandes de déclassification présentées par les juridictions (III) et d' autre part à la saisie de documents classifiés “confidentiel ou secret défense” (IV).  

I. Règles applicables au secret de la défense nationale  

Le champ d' application “du secret de la défense nationale”, aux termes de l' article 413-9 du code pénal, recouvre les renseignements, objets, documents 1 , procédés, données informatisées et fichiers intéressant la défense militaire, la diplomatie, la défense civile, la sécurité intérieure, la protection des activités économiques, environnementales ou industrielles et la protection du patrimoine scientifique et culturel de la France.
La classification des informations est de la seule responsabilité de chaque ministre dans son domaine de compétence. Le Premier Ministre est l' autorité compétente pour définir les critères et les modalités des informations classifiés “très secret défense” qui concernent exclusivement les priorités gouvernementales majeures de défense.
La décision de classification est matérialisée par l' apposition de tampons ou de marquages bien définis, destinés à traduire un niveau de classification “très secret défense”“secret défense” ou “confidentiel défense” 2 .
L' accès à un document classifié est alors limité aux seules personnes habilitées. Cependant, le fait d' ê tre habilité est une condition nécessaire mais non suffisante pour avoir accès à une information classifiée car il faut de plus que la personne puisse invoquer “le besoin d' en connaître”. Si cette exigence est remplie par les nécessités des investigations conduites par les enquêteurs, le parquet ou le magistrat instructeur, seuls les premiers cités pourront avoir accès aux informations classifiées et cela à condition qu' ils soient titulaires d' une habilitation en cours de validité et du niveau des informations en question. Les magistrats, pour leur part, ne possèdent pas l' habilitation requise et ne peuvent donc pas prendre connaissance des documents.
D' autre part, il ne peut pas y avoir de déclassification d' informations classifiées concernant de façon globale une affaire ou un dossier mais seulement une déclassification d' un ou de plusieurs documents ou objets (logiciel informatique, prototype...). En outre, une personne habilitée ne peut ê tre déliée de ses obligations contractées au titre de son habilitation au secret défense. Ainsi, il est inutile de demander à une autorité administrative d' autoriser l' un de ses agents à venir déposer sur telle ou telle information encore classifiée. Il convient au contraire de demander la déclassification du document supportant cette information pour que l' agent puisse ensuite s' exprimer devant le juge si le dit document a été déclassifié.
Enfin, les règles relatives au secret de la défense nationale sont applicables en vertu de législations très diverses. 3 

II. Rôle et fonctionnement de la commission consultative du secret de la défense nationale  

Cette autorité administrative indépendante a pour mission, chaque fois qu' une juridiction française demande à un ministre la déclassification et la communication d' informations protégées par le secret de la défense nationale, d' émettre un avis à l' usage de ce ministre.
Elle est composée, d' une part, d' un membre du Conseil d' Etat, d' un magistrat de la Cour de Cassation et d' un magistrat de la Cour des Comptes, nommés par le Président de la République à partir d' une liste de six noms établie conjointement par les trois chefs de Cour et d' autre part, d' un député et d' un sénateur.
Le mandat des premiers est de six ans, non renouvelable, celui des seconds suit le sort des assemblées et de leur renouvellement.
Le législateur a souhaité ce panachage afin de garantir la compétence, l' indépendance et l' impartialité de la commission.
L' avis de la commission ne peut être requis que pour les informations dont la classification relève intégralement de la France. Ainsi, pour les informations ou documents classifiés par des organisations internationales telles que l' OTAN ou l' Union Européenne, la juridiction doit s' adresser directement à ces organismes.
La loi prescrit que l' avis de la commission est rendu à la suite d' une demande des juridictions françaises. En pratique, la plupart des demandes de déclassification émanent des juges d' instruction.
Cependant, toute juridiction française de l' ordre judiciaire ou administratif 4 est en mesure de demander la déclassification d' informations au ministre compétent qui saisit sans délai la commission.
La commission a accès à l' ensemble des informations classifiées et son président peut mener toutes investigations utiles. Les ministres, autorités publiques et agents publics ne peuvent s' opposer à son action et doivent prendre toutes mesures utiles pour la faciliter.
La loi fixe les critères sur lesquels la commission doit s' appuyer pour fonder ses avis. Il s' agit, d' une part, de l' intérêt pour le service public de la justice, des droits de la défense et de la présomption d' innocence, d' autre part de la préservation des capacités de défense du pays, du respect de ses engagements internationaux et de la sécurité des personnels.
Ces critères ne sont pas hiérarchisés et c' est au cas par cas que la commission doit peser les avantages et les inconvénients des uns et des autres.
Dans les deux mois de sa saisine, la commission doit formuler un avis.
Le sens de son avis “favorable”, “favorable à une déclassification partielle” ou “défavorable” est publié au journal officiel. La commission a pris l' initiative d' accompagner son avis d' un “relevé d' observations” adressé au ministre qui s' apparente à une motivation. Le ministre est libre de rendre public ou de transmettre à la juridiction tout ou partie des éléments non classifiés contenus dans ce relevé d' observations.
L' avis de la commission est consultatif. Le ministre a donc toute latitude pour déclassifier malgré un avis défavorable de la commission ou au contraire pour refuser la déclassification malgré l' avis favorable de la commission.
Seuls les documents déclassifiés pourront ensuite être versés ou mentionnés à la procédure. La compromission par un magistrat d' un secret protégé non déclassifié l' expose en effet à des poursuites sur le fondement des articles 413-10 et 413-11 du code pénal.
Entre sa mise en place en 1999 et juin 2004, la commission a été saisie de 50 demandes et a rendu 17 avis défavorables, les 33 autres étant favorables à une déclassification totale ou partielle des informations sollicitées. Les ministres ont systématiquement suivi ses avis tant en ce qui concerne le sens de ceux-ci que le périmètre de déclassification proposé. 

III. Les demandes de déclassification présentées par les juridictions

La requête doit être adressée par la juridiction qui sollicite la déclassification au ministre qui a procédé à la classification. Le ministre a alors l' obligation de saisir sans délai pour avis la commission.
La loi exige que la demande du magistrat soit motivée. La commission, dans son dernier rapport, regrette que, dans un certain nombre de cas, les magistrats ne précisent pas davantage et mieux l' objet de leur demande.
Il importe en effet que la requête soit aussi précise que possible et comporte l' identité des personnes concernées, les infractions ou faits susceptibles de constituer des infractions, les périodes visées...
La motivation n' a pas principalement pour but de permettre à la commission de contrôler la validité de la saisine. Il s' agit pour le magistrat, de guider les investigations de la CCSDN, afin de faire en sorte que toutes les pièces classifiées qui sont de nature à éclairer la justice soient bien soumises à l' examen collégial de celle-ci. Sans motivation explicite, la CCSDN est impuissante dans ses recherches, face aux administrations détentrices des documents classifiés.
La commission souligne, en ce sens, que l' expérience démontre qu' elle a toujours proposé une déclassification plus large lorsque les motifs de la demande présentée par le juge étaient explicites. En particulier, si la demande de saisine de la commission n' a pas à décrire le contexte de la procédure ni à dévoiler des éléments du secret de l' instruction qui ne sont pas directement utiles à la mission de la CCSDN, il apparaît important de lui permettre d' apprécier ce qui, dans les documents qui lui sont soumis, relève ou non de l' enquête diligentée par le juge, en mettant notamment en évidence les liens entre la procédure judiciaire et l' étendue de la requête.
La commission s' est étonnée, au départ, que certains magistrats aient invoqué le secret de l' instruction pour refuser de motiver explicitement leurs requêtes. Un tel argument n' est pas recevable dès lors que le secret de l' instruction et le secret défense sont deux obligations de nature légale et que la CCSDN n' a besoin de partager le secret de l' instruction que pour la partie strictement en rapport avec sa saisine.
L' absence ou l' insuffisance de la motivation constitue une difficulté pour la commission dont la mission est de définir, au cas par cas, le meilleur compromis entre les deux inconvénients que sont l' entrave potentielle au bon fonctionnement de la justice et la déclassification d' informations sensibles.  

IV. La saisie par les magistrats de documents classifiés secret défense

Cette dernière question n' a pas été réglée par les dispositions de la loi du 8 juillet 1998 ou par celles de l' Instruction Interministérielle 1300 du 25 août 2003 relative à la protection du secret de la défense nationale, ni par la jurisprudence, inexistante sur ce point.
Toutefois, le rapport de la commission, portant sur la période 2001/2003 fait état de la pratique de plusieurs magistrats instructeurs ou d' enquêteurs qui avaient saisi des pièces classifiées et regrette que les documents ne fassent pas l' objet d' une conservation sécurisée.
La commission note dans son rapport qu' une telle pratique, effectuée dans un “cadre juridique douteux”, est de surcroît contreproductive dans la mesure où par la suite, le magistrat qui sollicite la déclassification des documents préalablement saisis, doit de toute façon les transmettre à la commission après avoir saisi le ministre compétent.
Cette question met en évidence plusieurs difficultés relatives à l' accès à ces documents 1) et à la saisie de ces documents classifiés 2).

1) L' accès aux documents classifiés

Les documents classifiés secret défense ou très secret défense sont, si les règles établies par l' instruction interministérielle sont respectées, localisés dans des zones et armoires réservées, soumises à des conditions spécifiques de sécurité.
Or, cette instruction interministérielle annexée à l' arrêté relatif à la protection du secret de la défense nationale du 25 août 2003, publié au journal officiel du 2 septembre 2003 a fixé de nouvelles règles spécifiques de protection des documents classifiés.
Les articles 71 et 76 à 80 de cette instruction générale disposent ainsi que les supports matériels contenant des documents “secret défense” doivent être entreposés dans une zone réservée, elle- même érigée en zone protégée afin de pouvoir sanctionner pénalement le non respect de l' interdiction d' y pénétrer aux termes des articles 413-7 5 , R413-1 B R413-5 du code pénal.
La création de la zone protégée intervient par arrêté du ministre ayant déterminé le besoin de protection et l' autorisation de pénétrer dans les lieux est accordée par le responsable de l' organisme ou par le ministre de tutelle (article R 413-5 du code pénal).
Toutes les administrations appelées à conserver des documents classifiés vont en conséquence devoir se conformer à ces nouvelles règles de conservation des documents.
En conséquence, la combinaison de ces textes et de cette circulaire conduit à s' interroger sur les conditions d' entrée du magistrat du parquet, du juge d' instruction et même des enquêteurs habilités au secret défense qui se présenteraient pour perquisitionner dans une zone protégée et qui n' auraient pas obtenu, au préalable, l' autorisation du chef d' établissement ou du ministre de tutelle.
En effet, l' élément moral du délit est constitué à partir du moment où une personne s' introduit sciemment dans une zone interdite, même si elle n' use d' aucune manoeuvre frauduleuse et quels que soient les mobiles qui l' ont animé, un dol spécial n' étant pas exigé.
Aucune réponse jurisprudentielle ou légale n' a été apportée à cette difficulté.
Tout au plus peut-on préciser que, l' article 94 du code de procédure pénale dispose que “Les perquisitions sont effectuées dans tous les lieux où peuvent se trouver des objets dont la découverte serait utile à la manifestation de la vérité ”.
Dans le même ordre d' idée, si des textes spécifiques ont été crées pour déterminer les conditions d' entrée au sein des enceintes militaires (article 698-3 du CPP), dans les cabinets de médecins, notaires, avoués, huissiers (article 56-3 du CPP) et d' avocats (article 56-1du CPP), pour les diplomates, pour les perquisitions de nuit (article 59 du CPP), pour les entreprises de presse (article 56-2 du CPP), pour les infractions de terrorisme (article 706-24) ou de stupéfiants (article 706-29) aucun texte législatif n' est venu préciser le pouvoir du juge d' instruction dans les zones protégées par l' article 413-7 du code pénal.
Enfin, si l' article 226–4 du code pénal sur la violation de domicile incrimine l' introduction ou le maintien dans le domicile d' autrui “hors les cas prévus par la loi”, en revanche, l' article 226-15 du code pénal réprimant les atteintes au secret des correspondances ne prévoit pas d' exclusion spécifique en cas de saisies de correspondances. Il en est de même de l' article 226-1 du code pénal qui punit les atteintes à la vie privée et notamment la fixation, l' enregistrement, la transmission de l' image ou des paroles d' une personne sans son consentement sans faire référence à une exception prévue par la loi et en particulier pour les écoutes téléphoniques judiciaires ou administratives.

2) La saisie par le magistrat enquêteur des documents classifiés

Aucune disposition légale n' empêche les enquêteurs ou les magistrats de placer sous scellés, nécessairement fermés, un document classifié à condition cependant de ne pas en prendre connaissance préalablement, sous peine de compromission, puisqu' ils ne sont pas habilités et n' ont pas forcément “le besoin d' en connaître”.
Toutefois, le recours à cette méthode pose des difficultés pratiques notamment au regard de l' article 97 du code de procédure pénale qui dispose que seul le juge d' instruction ou l' officier de police judiciaire a le droit de prendre connaissance du document avant de procéder à sa saisie, que l' objet ou document placé sous main de justice est immédiatement inventorié avant d' ê tre placé sous scellés et que les scellés fermés ne peuvent être brisés que par le juge d' instruction en présence du mis en examen assisté de son conseil et du tiers chez lequel la saisie a été faite.
Afin de remédier à cette difficulté et sans préjudicier aux différents intérêts en présence, lorsque le magistrat enquêteur entend exercer son pouvoir de saisie de tout objet ou document utile à la manifestation de la vérité qui pourrait être classifié au titre du secret de la défense nationale, il doit, au préalable, requérir un officier de police judiciaire spécialement habilité 6 et placer le document sous scellés fermés après un inventaire se limitant au numéro de la classification et au nombre de pages du document.
Le scellé est ensuite laissé sur place et confié à la garde du chef d' établissement par procès-verbal spécifique, à l' exclusion de toute transmission au greffe du tribunal ou du juge d' instruction, zones non sécurisées.
Le scellé sera ensuite transmis à la commission consultative du secret de la défense nationale afin qu' elle donne son avis sur la demande de déclassification.
Le scellé devra en revanche, avant d' être examiné par la commission, être brisé devant elle, dans les conditions légales de l' article 97 alinéa 3 du code de procédure pénale, la personne mise en examen, son conseil et, le cas échéant le tiers chez lequel le document a été saisi, dûment appelés.
Lorsque le document n' est pas sur un support papier mais un support informatique, il conviendra que le magistrat demande à l' OPJ requis de trier les fichiers classifiés dont il pourrait avoir besoin dans le cadre de ses investigations et de les copier. Si le tri n' est pas possible sur place, le juge d' instruction pourrait placer sous scellés une copie du disque dur de l' ordinateur. La commission aura alors à faire le tri entre les documents classifiés pouvant intéresser l' enquête du juge et les autres, en requérant le cas échéant un expert informatique.
Cette solution semble être la plus à même de préserver les exigences cumulées du code de procédure pénale et de la préservation d' informations protégées.
Vous voudrez bien me rendre compte des difficultés que vous pourriez rencontrer dans la mise en oeuvre des présentes instructions.

 

Pour le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice

Par délégation

Le Directeur des Affaires Criminelles et des Grâces

Jean-Claude MARIN

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1 Les objets et documents spécialement visé s par l' article 413-9 comprennent tous les matériels, écrits, dessins, plans, cartes, photographies, reproductions de toute nature, statistiques, procè s-verbaux ou comptes-rendus, liste de personnels ou d' agents...
2 La mention “très secret défense” est décernée aux informations dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale et qui concernent les priorités gouvernementales en matière de défense. La mention “secret défense” est réservée aux informations dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale et à la sûreté de l' Etat. La mention “confidentiel défense” s' applique aux informations qui ne présentent pas en elles-mêmes de caractère secret mais dont la connaissance, la réunion ou l' exploitation peuvent conduire à la divulgation d' un secret intéressant la défense nationale et la sûreté de l' Etat.
3 Exemples : article 6 de l' ordonnance du 17 février 1958 interdisant aux commissions parlementaires d' accès et de contrôle l' accès aux secrets concernant la défense nationale, article R422-1 du code de l' urbanisme précisant que les constructions couvertes par le secret de la défense nationale sont exemptées du permis de construire, dispositions du code de l' expropriation permettant de déclarer publiques sans enquête préalable des opérations secrè tes intéressant la défense nationale, loi du 6 janvier 1978 ne permettant d' accéder aux informations nominatives mettant en cause la sûret é de l' Etat ou le secret défense que de façon indirecte, loi du 3 janvier 1979 fixant à 60 ans le délai de consultation des documents d' archives mettant en cause la sûreté de l' Etat ou la défense...
4 La Cour de Justice des Communautés Européennes et la Cour Européenne des droits de l' homme ne peuvent en revanche pas saisir la commission même si leurs décisions peuvent avoir des interférences dans l' ordre juridique français.
5 Article 413-7 du code pénal : Est puni de 6 mois d' emprisonnement et de 7500 euros d' amende, le fait dans les services, établissements ou entreprises publics ou privés, intéressant la défense nationale de s' introduire sans autorisation à l' intérieur des locaux et terrains clos dans lesquels la libre circulation est interdite et qui sont délimités pour assurer la protection des installations, du matériel ou du secret des recherches, études ou fabrications”
6 Les fonctionnaires de la DST ne sont pas les seuls habilités secret défense, c' est également le cas de certains fonctionnaires des brigades financières des SRPJ, de fonctionnaires de l' OCRB, de certains gendarmes.

 


© Ministère de la justice - avril 2005

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